اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی به بیان اصول کلی حقوق کیفری

اختصاص یافته است: اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اصل عطف بماسبق شدن مقررات اساسنامه، اصل برائت، مسؤلیت کیفری فردی، عدم صلاحیت دیوان نسبت به اشخاص کمتر از ۱۸ سال، عدم تأثیر سمت رسمی افراد، مسؤلیت فرماندهان نظامی و سایر مقامات ما فوق، نفی مرور زمان، عنصر معنوی جنایت، موجبات معافیت از مسؤلیت کیفری، اشتباه در حکم یا موضوع،‌ دستور مقامات مافوق، تجویز قانونی و اعتبار امر مختومه.
هیچ‌کس را نمی‌توان به خاطر یک جرم دو بار در دیوان محاکمه کرد؛ همچنین کسی که به موجب حکم دادگاهی دیگر به خاطر جنایتی محکوم شده است در دیوان محاکمه نخواهد شد. محاکمه افراد در دیوان حضوری است و دیوان فردی را به صورت غیابی محاکمه نمی‌کند.
تاسیس دیوان کیفری بین‌المللی مبتنی بر یک معاهده است، به عبارت دیگر شماری از دولت‌ها توافق کرده اند که مرجعی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم موضوع اساسنامه تاسیس نمایند. به موجب اصل اثر نسبی معاهدات، معاهده تنها نسبت به کشورهای معاهد لازم الاجرا ست. دولت‌های ثالث علی الاصول تعهد نسبت به اجرای معاهده منعقده بین سایر دولتها ندارد. بدین ترتیب هرگاه دولتی به عضویت دیوان کیفری بین‌المللی درنیاید علی‌الاصول حقوق و تکالیفی در دیوان نخواهد داشت زیرا عدم عضویت یک دولت به این معناست که وی صلاحیت دیوان کیفری را نپذیرفته است.

۴-۱- تحلیل عملکرد دیوان کیفری بین‌المللی

انسان از همان ابتدای خلقت به دنبال عدالت در جهان بوده است. امروزه با زیاد شدن جمعیت جهان و محدود شدن منابع انرژی، این عدالت زیر سوال رفته است، وجود جنگ‌های نابرابر در طول یکصد سال اخیر شاهدی بر این ادعاست. همان‌طوری که قابل مشاهده است، بعد از جنگ جهانی اول درسال ۱۹۱۹ و در مذاکرات مربوط به صلح ورسای، سخن از محاکمه جنایتکاران جنگی و پیشنهاد تشکیل دیوان کیفری بین‌المللی جنبه جدی‌تری به خود می‌گیرد و محاکمه امپراتور آلمان به عنوان یک توافق بین‌المللی تصور می‌شود و متاسفانه با توجه به ملاحظات ی در آن زمان هیچ نتیجه‌ای از این توافق گرفته نمی‌شود. یا می‌توان در دهه ۹۰ به تشکیل دو دادگاه بین‌المللی برای محاکمه جنایتکاران در یوگسلاوی سابق و روآندا اشاره کرد که درسال‌های ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ تشکیل شدند و این دادگاه‌ها نیز نتوانستند احکام خود را عمل نمایند زیرا از ضمانت اجرایی لازم برخوردار نبودند.

این نمونه‌ها و تجارب نشان می‌دهند که ملل جهان به‌دنبال تشکیل دادگاهی عادل، مستقل و موثر بودند که بتواند بدون توجه به ملاحظات ی و بدون وابسته بودن به یکی از قطب‌های اقتصادی عمل نماید. لذا بعد از آغاز بکار دیوان کیفری در سال ۲۰۰۲ همگان بر این تصور بودند که رویای دادگاه عادل و مستقل بین‌المللی به وقوع پیوسته است ولی در این خصوص نگرانی‌هایی بین کشور‌های عضو و کشورهایی که هنوز به اساسنامه نپیوسته‌اند (از قبیل ایران) وجود دارد.
در این خصوص بایستی به رابطه دیوان و شورای امنیت اشاره نمود چراکه در کنفرانس رم، کشورهای زیادی بر استقلال دیوان از شورای امنیت همواره تاکید می‌نمودند و در مقابل ایالات متحده بر نقش ممتار شورای امنیت تاکید مینمود که حاصل این اختلافات سرانجام این بود که اساسنامه دیوان کیفری در دو نقطه به شورای امنیت نقش ممتازی بدهد. یکی اعطای حق ارجاع امر به دیوان است بدون آنکه رضایت هیچ دولتی شرط صلاحیت دیوان باشد و دوم مقرراتی است که در ماده ۱۶ اساسنامه آمده است. به موجب این ماده شورای امنیت حق دارد که از دیوان بخواهد که تحقیق یا تعقیب امری را به مدت ۱۲ ماه معلق نماید و این درخواست می‌تواند پس از انقضای ۱۲ ماه مجددا تجدید گردد. بدین ترتیب اساسنامه به شورای امنیت حق وتوی موقت در اعمال صلاحیت دیوان را اعطاء نموده است. شناسائی حق مزبور بی تردید معنایی جز فلج کردن رسیدگی دیوان و نقض استقلال آن ندارد. حقیقت این است که دولت‌های حامی دیوان کیفری مستقل در مقابل فشار ایالات متحده تسلیم شده‌اند البته فراموش نکنیم که فشار افکار عمومی جهانی اجازه نخواهد داد که شورای امنیت تنها به لحاظ ملاحظات ی پاره‌ای از اعضاء (به ویژه آمریکا و انگلیس) همیشه بتواند روند تعقیب و تحقیق را در دیوان متوقف سازد.
این یک واقعیت است که منشور ملل متحد وظیفه حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و احراز وقوع را به عهده شورای امنیت نهاده است. معذلک این بدان معنا نیست که منشور ملل متحد رسیدگی قضایی به جرائمی که علیه صلح و امنیت بین‌المللی ارتکاب می‌یابند را به عهده شورا نهاده باشد و یا شورا بتواند راسا دادگاه‌های کیفری بین‌المللی تاسیس نماید. بعلاوه ناتوانی عملی شورای مزبور در احراز به دلیل ماهیت ی آن به ویژه نفوذ ی پاره‌ای از اعضای شورا، این ارگان منشور را به وسیله‌ای برای حفظ صلح در معنا و زمانی که با منافع اعضای قدرتمند آن ارتباط دارد تبدیل نموده است. بنابراین اگر قرار است جامعه بین‌المللی به تاسیس دادگاهی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم بین‌المللی دست یازد، شورای امنیت می‌بایست از اختیارات ادعایی خود در مورد تشکیل دادگاه بین‌المللی دست بر دارد. بعلاوه شورای امنیت یک مرجع قضایی نیست و رسیدگی به جرم نیز، می‌بایست در دامنه صلاحیت دیوان کیفری بین‌المللی قرار گیرد.

وضعیت پیشرفت تایید اساسنامه رم که دیوان کیفری بین‌المللی را تاسیس می‌کند نشان می‌دهد که موانع قانون اساسی در کشورهای مختلف موانع کم اهمیتی نیست. تظاهر به اینکه این موانع وجود ندارد، با واقعیت تطبیق نمی‌کند. ولی می‌توان امیدوار بود که راه ‌حل ‌هایی برای حل آنها پیدا شود و این موانع از سر راه برداشته شود. کمی قوه تخیل لازم است که حقوقدانان در جمع از آن بی بهره نیستند. ولی باید یک تمایل ی واقعی برای تایید اساسنامه وجود داشته باشد. اگر چنین تمایلی وجود نداشته باشد، موانع مربوط به قانون اساسی در واقع بهانه‌هایی بیش نیست. نمونه بارز آن هم عملکرد ایالات متحد آمریکاست. بنابراین کشورها، سازمان‌های بین‌المللی، سازمان‌های غیردولتی و افکار عمومی باید برای تایید سریع و جهانشمول اساسنامه رم تجهیز شوند تا این رویای کهن بشریت برای برقراری عدالت جزایی بین‌المللی یک رویا باقی نماند بلکه بدل به واقعیتی ملموس و کامل و قوی شود. تحقق عملی هرچه سریع‌تر قدرت دیوان کیفری بین‌المللی می‌تواند بر بی‌خیالی یا مقاومت کشورهایی که اساسنامه رم را تایید نمی‌کنند یا بر ضد آن تبلیغ می‌کنند پیروز شود، و این واقعیت جدید در آینده موفق خواهد شد بر کل جامعه بین‌المللی تحمیل شود.
البته، دیوان کیفری بین‌المللی، مثل هر نهاد بین‌المللی، بی عیب و نقص نیست. ولی اگر وجود نمی‌داشت، بی‌تردید می‌بایستی آن را ایجاد کرد. حال که وجود دارد، پس باید کوشش نمود به آن کارآیی لازم بخشیده شود، بویژه آنکه این نهاد پاسخگوی آرزوی بسیار عمیق ملت‌های درد کشیده در طول تاریخ است. به ویژه ضرورت وجودی آن پس از واقعه ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ بیشتر احساس شد. در هر صورت امروزه میدان عمل وسیعی برای مدافعان دیوان کیفری بین‌المللی وجود دارد. دولت‌ها نه فقط باید اساسنامه رم را هرچه سریع‌تر تایید کنند، بلکه باید تمام اقدامات لازم را برای درج آن در قوانین داخلی خود و تصویب قانونی که همکاری کامل آنها را با دیوان تضمین کند و البته تامین لوازم اجرای مفاد آن را به عمل آورند. در این مورد نیز مسائل گوناگونی وجود دارد ولی به نظر نمی‌آید که غیرقابل حل باشد. ضرورت دارد که این موانع برطرف شود، دیوان کیفری بین‌المللی نباید یک صدف خالی باشد بلکه باید، همچنان که اساسنامه پیش بینی کرده، به نحوی واقعی و موثر، مکمل مراجع داخلی باشد.[۱]
بدون شک ایجاد چنین دیوانی که به محاکمه مجرمان بین‌المللی خواهد پرداخت می‌تواند مثبت و قابل توجه ارزیابی شود. زیرا دیوان می‌تواند زمینه اصلی برای توسعه و رعایت حقوق بشر جهت حفظ صلح و حمایت از امنیت بین‌المللی باشد. مسلما دیوان ضمن بهره‌برداری از اصول کلی حقوق بین‌المللی می‌تواند با تصمیمات خود درآینده به شکل منبعی برای وضع عرف‌های بین‌المللی جدید حقوق بین‌الملل درآید. اگر دیوان کیفری بین‌المللی بخواهد در صحنه بین‌المللی مفید و معتبر باشد، لازم است که مستقل، بیطرف، عادل و مقتدر باشد. دیوان هرگز نباید تحت تاثیر و یا قیمومت هیچ یک از کشورها و یا سازمان‌های بین‌المللی حتی شورای امنیت قرار گیرد. بدیهی است که یکی از راه های حفظ استقلال و بی‌طرفی دیوان عدم وابستگی مالی آن به یکی از قطبهای اقتصادی میباشد. استقلال ارکان دیوان مخصوصا قضات و دادستان آن نسبت به اقدامات خود باید تضمین گردد. زیرا موفقیت چنین دادگاهی در عرصه بین‌المللی مرهون آن است که پرسنل و کارمندان و خصوصا قضات آن معین و مشخص بوده، از استقلال کامل و امنیت شغلی و تصدی برخوردار بوده، و از مداخله مستقیم و یا غیر مستقیم سازمان‌های بین‌المللی و یا کشورها در تصمیمات آنها مصون باشند. بالاخره دادگاه کیفری بین‌المللی باید

اختلاس

اختلاس یک واژه عربی بروزن افتعال است و معانی مخلتفی برای آن درکتب لغت بیان گردیده که از جمله آنها می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد :

• کلمه ای عربی و به معنی ربودن و به زور ربودن و سلب کردن است.[۱]
• ربودن و یدن پولی به صورت پنهانی و بدون حق از صندوق بنگاه یا اداره ای برداشتن[۲]

در قانون کشور ما و بسیاری از قوانین سایر کشورها از جرم اختلاس همانند بسیاری از جرایم دیگر نظیر خیانت در امانت ، ارتشاء و جعل و… تعریفی ارائه نشده است بلکه قانونگذار تنها درصد بیان شرایط تحقق و مصادیق جرم اختلاس می‌باشد .

چنان که برای معنای لغوی اختلاس معانی زیادی را علمای اهل لغت مطرح کرده‌اند . برای معنای اصطلاحی آن نیز حقوقدانان تعاریف و نظریات متفاوتی بیان کرده‌اند که به طرح آنها پرداخته می‌شود ؛

• اختلاس، به نوع خاص از جرم خیانت در امانت مامورین دولت اطلاق می‌شود و آن عبارتست از این که ماموری که بر حسب وظیفه قانونی مال دولت به او سپرده شده، آن را به طریق نامشروع تصاحب کند . [۳]
• خیانت مامور دولت در اموالی که برحسب وظیفه به او سپرده شده است [۴].
• اختلاس، گرفتن عمدی و تبدیل کردن پول یا مال دیگران است که به طور قانونی در اختیار فرد دیگری قرارگرفته بود . وضعیت قانونی مزبور ممکن است ناشی از سمت رسمی ، مقام عمومی ، استخدام یا امانت باشد[۵] .

چنانکه ملاحظه می‌شود علمای حقوق تعریف واحدی از این جرمارائه نکرده‌اند و شاید به همین دلیل باشد که در اکثر نظام های حقوقی ، در قوانین کیفری این جرم تعریف نشده بلکه به شرایط وعناصر اصلی آن اشاره کرده‌اند . چه آنکه غالبا ارائه تعریفی جامع افراد و مانع اغیار ،درعلوم انسانی بسیار مشکل می‌باشد ولی با عنایت به مجموع تعاریف ذکر شده وعناصر اصلی جرم اختلاس می‌توان این جرم را چنین تعریف کرد :

تصاحب همراه با سوء نیت اموال دولت یا اشخاص توسط مستخدم دولت که به حکم وظیفه دراختیار وی قرار گرفته به نفع خود یا دیگری.[۶]

از نقطه نظر تطبیقی باید چنین گفت که ماده ۳۱۵  قانون عقوبات عراق به جرم اختلاس اختصاص داده شده است.[۷]  با بررسی این ماده ، می توان چنین گفت که اختلاس در نظام حقوقی این کشور ، بسیار مبهم تعریف شده است.ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، این چنین مقرر داشته است: (( هر شخص موظف یا مکلف به خدمات عمومی، مالی یا متاعی و یا اوراقی را که مثبت حقی است و یا سایر اموال دولتی را اختلاس [۸]کند  و یا مخفی کند، به مجازات حبس محکوم خواهد شد.))

به کاربردن اصطلاح (( اختلس او اخفی )) در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات عراق، بر ابهام در تعریف این جرم افزوده است.در این ماده مخفی کردن مال ، از اختلاس جدا دانسته شده است در حالی که مخفی کردن مال در حقوق ایران می تواند از مصادیق برداشت و تصاحب باشد و موجبات جرم اختلاس را در حقوق ایران فراهم کند.رویکرد قانون نویسان عراق در تنظیم این ماده بسیار قابل انتقاد بوده و در این ماده هیچ اشاره ای به عنصر مادی و معنوی جرم اختلاس نشده است.لازم به ذکر است مقنن عراق در توصیف جرایم کم اهمیت تری چون تصرف غیر قانونی اموال دولتی که از آن در ماده ۳۱۶  با عنوان استیلاء یاد کرده است، با دقت بیشتری عمل نموده و در آن توضیح بیشتری در خصوص این جرم ارائه کرده است.

در فقه نیز به مواردی اشاره شده است که شباهت زیادی با جرم اختلاس در حقوق موضوعه ایران و عراق دارد که با توجه به اشتراکات فقهی که میان ایران و عراق وجود دارد، بررسی آن می تواند مهم باشد.راه ها و وسایل تصاحب مال دیگری بدون دلیل شرعی ، زیاد می‌باشد و برای هر یک از آنها در فقه اسلامی عنوان خاصی به کار رفته است . یکی از آن عناوین جرم اختلاس است . فقها تعریف واحدی از این جرم ارائه نداده اند و نظرات مختلف و گاهی متفاوت درباره تعریف اختلاس ارائه کرده‌اند از آن جمله می‌توان به برخی از این نظریات اشاره کرد :

• شهید ثانی در شرح لمعه خویش می نویسد : مختلس کسی است که مال را ازغیر حرز به صورت پنهانی از غیر خود بر میدارد۱.
• صاحب ریاض می نویسد : مختلس کسی است که مخفیانه مال را از غیر حرز می گیرد۲

تعدادی دیگر از فقها نیز تعاریف مشابه ای را ارائه کرده‌اندکه با ملاحظه تعاریف این گروه از فقها معلوم می‌شود که اختلاس : ربودن مال به طور پنهانی ، ولی از غیر حرز می‌باشد . اما گروه دیگری از فقها تعریف دیگری از اختلاس بیان کرده‌اند از آن جمله : ابن ادریس در کتاب سرائر در تعریف اختلاس می نویسد: مختلس کسی است که چیزی را به صورت آشکار در راه ها و کوچه ها بدون سلاح و زور می گیرد.۱

صاحب جواهر شیخ طوسی وابن حمزه و تعداد دیگری از فقها نیز تعاریفی مشابه ابن ادریس ارائه کرده‌اند  .برخی از فقها نیز اصلا تعریفی از اختلاس ارائه نکرده و تنها به بیان حکم بسنده کرده‌اند و بعضی دیگر تعریفی غیر از دو تعریف مشهور مذکور مطرح کرده‌اند .

بررسی اختلاس در فقه و مقایسه آن با این مفهوم در حقوق نیز، حاوی نکات مهمی است، به خصوص با در نظر گرفتن اشتراکات فقهی بسیاری که میان فقه ایران و عراق وجود دارد.اختلاس در فقه با اختلاس در قانون وجوه اشتراک وافتراق زیادی دارد که مختصرا به آن خواهیم پرداخت.

جرم اختلاس در فقه وحقوق ازجهت رکن مادی ، رکن معنوی و مجازات بایکدیگر مشترک می‌باشند .

• رکن مادی : چنان که درتعریف اختلاس در فقه ملاحظه می‌شود مختلس مال دیگری را به هدف تملک آن می رباید. و چنان که در تعریف قانونی جرم اختلاس نیزگفته شده قانون نیز تصاحب مال متعلق به دولت یا دیگری را اختلاس میداند
• رکن معنوی : جرم اختلاس در فقه وحقوق واقع نمی‌شود ، مگر زمانی که فعل مادی ، مقرون به قصد مجرمانه باشد و آن عبارتست از منصرف شدن نیت فاعل (مختلس) به گرفتن مال به قصد تملیک آن ،بنابراین ، عنصری که این دو جرم را باهم جمع می کند ، همان قصد تملک مال دیگری است .

و اما مجازات : مجازات فردی که اقدام به اختلاس میکند چه اختلاس به معنای فقهی و چه اختلاس به معنای حقوقی آن از نوع تعزیری می‌باشد . درحقیقت مهمترین نقطه اشتراک این دو درهمین مساله مجازات است ، چه آنکه فقها مجازات مختلس را تعزیر و میزان آن را به دست امام معصوم یا مجتهد جامع الشرایط می سپارند و قانونگذار ما نیز مجازات مختلس را از نوع تعزیر دانسته است .

اما با وجود تمام این نقاط اشتراک، وجوه افتراقی نیز میان این دو وجود دارد.اختلاس به مفهوم مصطلح امروزی که در قانون مجازات اسلامی و قانون تعزیرات و همچنین قانون مجازات مرتکبین ارتشاء ، اختلاس و ی که به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است ، با مفهوم جرم اختلاس در فقه از جهات زیادی تفاوت دارد که به طور مختصر به برخی از آنها اشاره میشود :

• سمت مرتکب : درتحقق جرم اختلاس در قانون ، لازم است مختلس از کارمندان دولتی باشد و موظف بودن مختلس، یکی از ارکان مهم جرم اختلاس در قانون است که بدون آن این جرم تحقق نمی یابد ،درحالی که این ویژگی ازارکان تحقق جرم اختلاس در فقه نمی‌باشد ، بلکه به مجرد تحقق ارکان تشکیل دهنده آن ، مختلس محسوب می‌شود ، چه خود مرتکب ، مستخدم یاغیر مستخدم باشد .
• موضوع جرم : موضوع جرم اختلاس در فقه اموال منقول است در حالی که موضوع جرم اختلاس در قانون ،شامل اموال غیر منقول نیز می‌شود
• اختلاس بر اساس فقه ، جنبه خصوصی دارد و تنها با شکایت مدعی قابل پیگیری است درحالی که اختلاس حقوقی جنبه عمومی دارد و مدعی العموم مکلف به تعقیب می‌باشد .

۲- مختلس

فقها تعریف واحدی از این جرم ارائه نداده اند و نظرات مختلف و گاهی متفاوت درباره تعریف مختلس ارائه کرده‌اند از آن جمله می‌توان به برخی از این نظریات اشاره کرد :

• شهید ثانی در شرح لمعه خویش می نویسد : مختلس کسی است که مال را از غیر حرز به صورت پنهانی ازغیر خود بر میدارد۱.
• صاحب ریاض می نویسد : مختلس کسی است که مخفیانه مال را از غیر حرز می گیرد۲

تعدادی دیگر از فقها نیز تعاریف مشابه ای را ارائه کرده‌اندکه با ملاحظه تعاریف این گروه از فقها معلوم می‌شود که اختلاس : ربودن مال به طور پنهانی ، ولی از غیر حرز می‌باشد . اما گروه دیگری از فقها تعریف دیگری از اختلاس بیان کرده‌اند از آن جمله : ابن ادریس در کتاب سرائر در تحریف اختلاس می نویسد: مختلس کسی است که چیزی را به صورت آشکار در راه ها و کوچه ها بدون سلاح و زور می گیرد ۳

۳- تصاحب

مرتکب باید با انجام فعل مثبت خود اموال یا اشیاء یا کالای متعلّق به دولت یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است عالماً و عامداً تصاحب کند و تصاحب در این معنا اعم از فروش یا مصرف یا از بین بردن اموال و اشیاء مورد نظر است.صندوق­داری که وجوه صندوق را برداشته و به مصرف شخصی می‏رساند.

هرگاه مرتکب، اموال مذکور در ماده ۵ را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید یعنی آنها را از آنِ خود انگاشته و وارد مایملک خود یا دیگری نماید، جرم اختلاس تحقق می‏یابد،بنابراین صرف استفاده غیر مجاز از این اموال بدون قصد تملک آنها به نفع خود یا دیگری را نمی‏توان مشمول ماده ۵ فوق الذکر دانست، در صورت اخیر، یعنی استفاده غیر مجاز از وجوه یا اموال دولتی (مثلاً استفاده شخصی و غیر مجاز از اتومبیلهای دولتی) بدون قصد تملک آن مرتکب به موجب ماده ۵۹۸ تعزیرات به دلیل تصرف غیر قانونی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.

چنان که ملاحظه شد قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و ی، واژه برداشت» و تصاحب» را با حرف واو در کنار یکدیگر قرار داده است، در حالی که در ماده ۷۵ قانون تعزیرات سابق این دو واژه با حرف یا» در کنار هم قرار گرفته بودند،[۹]. حال سوال این است که آیا بین این دو واژه تفاوتی وجود دارد یا این که هر دو یک معنا را می‏رساند؟ در صورت دوم فلسفه این که قانونگذار در قانون تشدید این دو واژه را با حرف واو» آورده چه چیزی می‏تواند باشد؟ واژه برداشت» مصدر مرخم و مخفف برداشتن است. برخی از لغویین آن را به آنچه دکان­دار یا یکی از دو شریک از نقود حاضر بهر خود برگیرد، معنا می‏کنند، برداشت کردن را به، از دخل یا صندوق مشترک یا انحصاری مبلغی به نام خود تصرف کردن، معنا می‏کنند[۱۰]. در خصوص  واژه تصاحب» ‏گفته شده است:

((تصاحب یعنی مالکیت و صاحب شدگی – صاحب و مالک شمردن و شدن،)) [۱۱]در ادامه می‏گوید:

(( این لفظ که به شکل عربی است در عربی استعمال نشده و جعل فارسی زبان از لفظ صاحب است. لفظ صاحب در لغت به معنی مصاحبت و دوستی است ولی معمولاً آن را از کلمه صاحب به معنی مالک می‏گیرند و به جای تملک استعمال می‏کنند.»[۱۲] در مورد عبارت تصاحب کردن» نیز گفته شده است:

(( مصدر مرکب به معنای مالک شدن، در تصرف خود در آوردن می‏باشد.))[۱۳] به هر جهت اگر معنای برداشت» اعم از برداشت به معنای تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) و تصاحب باشد با عنایت به مشترک لفظی بودن بهتر است در جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی نیاید تا اشتباهی رخ ندهد. و اگر واژه برداشت» تنها به معنای اخذ غیر مجاز است و شامل تصاحب نمی‏باشد در این صورت نیز، آوردن این واژه در تعریف اختلاس، ضرورت چندانی ندارد.

امّا اگر این واژه به معنای تصاحب» است و دو لفظ مترادف می‏باشند و هر دو به معنای برخورد مالکانه کردن با مال باشد و از آنِ خود انگاشتن مال باشد، باز هم آوردن این واژه تطویل بلا طائل می‏باشد.

در هر صورت به نظر می‏آید، فلسفه این که قانونگذار، حرف (( یا)) را که در عنصر قانونی جرم اختلاس (ماده ۷۵ تعزیرات سابق) به حرف (( واو)) تبدیل نموده، معانی متعددی بوده است که در واژه برداشت» نهفته بود. زیرا برخی از قضات، برداشت را به معانی تصرف غیر قانونی گرفته، و چون این واژه با تصرف غیر مالکانه نیز سازگاری داشت، مجازات مختلس را بر کارمندی که مرتکب تصرف غیر قانونی شده بود بار می‏کردند. و دقیقاً عنایت به این نکته بود که موجب حذف حرف یا» شد. و حرف واو» جانشین آن گردید تا راه بر چنین برداشت اشتباهی بسته شود.

در نهایت باید چنین جمع بندی نمود که ذکر  واژه برداشت» در تعریف جرم اختلاس موردی ندارد، زیرا یکی از شرایط تحقق جرم اختلاس، سپرده شدن مال به اختیار مستخدم دولت می‏باشد، و وقتی چنین شد دیگر برداشت معنایی ندارد، بلکه معیار همان تصاحب و تغییر جهت دادن مال می‏باشد. زیرا وقتی مال در اختیار کسی می‏باشد دیگر برداشت مجدد معنا ندارد و همین که مالی که به طور امانی و به عنوان کارمند دولت بودن در اختیارش قرار دارد را به ملک شخصی خود یا دیگری وارد کند، اختلاس صورت گرفته است.

بنابراین رکن مادی جرم اختلاس این است که مختلس مالی را که به سبب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب و در آن تصرف مالکانه بنماید. در حقیقت جوهره اختلاس به تغییر نیت متهم بر می‏گردد که حیازت ناقصه‏ای که به اعتبار کارمند دولت بودن، به وی داده شده است به حیازت کامل تغییر دهد. یعنی نیّت خود را متوجه تملک مالی کند که در اختیارش می‏باشد و به عنوان یک مالک با او برخورد کند، منتهی باید همراه با این نیّت یک سلسله عملیات و افعال مادی که جرم در آن تحقق می‏یابد، انجام دهد و باید این عمل به گونه‏ای باشد که قاطعانه دلالت بر نیّت متهم نسبت به تصاحب مال سپرده شده به او، بنماید. بنابراین هرگاه مختلس عملی را انجام دهد که به صورت قاطع کشف از توجّه نیّت کارمند به تملک مالی که در اختیارش به حکم وظیفه است، بکند، برای تحقق جرم اختلاس کفایت می‏کند. بنابراین در معرض فروش قرار دادن مال یا رهن یا هبه یا قرض و انفاق و مصرف آن در یک امر عمومی با این بهانه که متهم بر ذمه دولت، طلبی دارد و بین مورد اختلاس و حقش تقاص حاصل شده یا این که یک ضمانت مالی را در نظر گرفته که در صورت نقص، به آن رجوع شود و صدها مورد دیگر نمی‏تواند، راهی برای فرار از جرم اختلاس باشد. چنانکه هرگاه حسابدار در محاسبات خود عاجز شود یا این که حسابهای وی تراز نباشد و یا تأخیر در ردّ مال در زمان مقرر یا محال بودن برگشت مال، نمی‏تواند حاکی از تحقق جرم اختلاس باشد زیرا ممکن است این اعمال به خاطر خستگی و اشتباه حساب­ها و اهمال ناشی از عمل دیگری؛ مثل سرقت، یا قوه قاهره یا آتش سوزی و غیره باشد.[۱۴]

۴- مامور دولتی

مفهوم مامور دولتی، به طور مفصل در گفتار دوم از مبحث دوم همین فصل، و در قسمت مربوط به عنصر مادی، مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.در این بخش صرفا به ذکر این نکته کلی اکتفا می کنیم که مامور و یا مستخدم دولتی که در حقوق عراق از آن به موظف یا مکلف به خدمات عمومی تعبیر شده است، در حقوق اداری به اشکال مختلفی تعریف شده است.اما این تعاریف در حقوق جزا عینا رعایت نمی شود و ممکن است اشخاصی در حقوق کیفری مستخدم دولتی تلقی گردند که با معیارهای حقوق اداری نتوان آنان را مستخدم دولتی دانست.

در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و ی قانون گذار گروه هایی را که عنوان اختلاس شامل حال آنان می شود بیان شده است.این گروه ها عبارتند از: کارمندان و کارکنان

ادارات و سازمان های دولتی، دارندگان پایه های قضایی، کارمندان و کارکنان نیروهای مسلح، کارمندان و کارکنان شورا ها، کارکنان و کارمندان موسسات و شرکت های دولتی، کارمندان و کارکنان موسسات و شرکت های وابسته به دولت.

هر کس در این ادارات مشغول به کار باشد، کارمند  و مستخدم دولتی تلقی می شود و بر این اساس در صورت جمع سایر شرایط جرم اختلاس، مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهد بود.

در حقوق عراق نیز هرچند در ماده ۳۱۵ قانون عقوبات، به ذکر عبارت کلی موظف یا متعهد به خدمات عمومی ، اشاره شده است اما اجمال این ماده، با ماده ۳۱۶ قانون عقوبات قابل رفع است.از این ماده که البته به جرم تصرف غیر قانونی بر اموال دولتی اختصاص دارد، می توان چنین برداشت نمود که مراد از موظف و یا متعهد به خدمات عمومی، علاوه بر دولت، عضویت در موسسات و شرکت ها و هیات هایی را نیز در بر می گیرد که بخشی از سهام آن متعلق به دولت است.[۱۵]

نکته ای باید به آن توجه کرد این است که از لفظ متعهد چنین بر می آید که لازم نیست کارمند ، به استخدام رسمی دولت و یا سایر موسساتی که دولت در آن سهم دارد، درآمده باشد بلکه سایر روابط قراردادی را نیز شامل می شود.چنین موضعی در حقوق ایران نیز پذیرفته شده است و رابطه استخدامی چه رسمی باشد و چه قراردادی و پیمانی و روزمزد، تاثیری در اصل قضیه نخواهد داشت و همه آنان مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهند بود.همچنین در موضعی مشابه با موضع حقوق عراق، اشخاصی نیز که در حکم مستخدم دولتی هستند ، مشمول ماده ۵ قانون تشدید خواهند بود.این اشخاص شامل: کارکنان و کارمندان شهرداری ها، کارمندان و کارکنانی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند و کارکنان و کارمندان نهاد های انقلابی.بسیاری از این نهادها همچون کمیته امداد و بنیاد شهید، موسسات عمومی غیر دولتی هستند.

در مقام مقایسه میان حقوق ایران و عراق باید چنین گفت که مقررات عراق در خصوص مامورین دولتی، در مقام مقایسه با حقوق ایران از شفافیت و البته جامعیت کمتری برخوردار است.

واکنش کیفری در قبال اختلاس

واکنش کیفری در قبال جرم اختلاس، وما معنای  مجازات نیست.بلکه واکنش کیفری ابعاد دیگری نیز دارد که ممکن است به اندازه مجازات در مبارزه با جرم اختلاس، موثر باشد.به عنوان مثال می توان به اقدامات ارفاقی اشاره نمود که می تواند تاثیر مثبت بر شخصی کردن مجازات ها و البته در همکاری مرتکب در بازگرداندن اموال تصاحب شده به بیت المال داشته باشد.لذا در این فصل که در چهار مبحث ارائه می شود، نخست به بررسی انواع مجازات ها در خصوص جرم اختلاس می پردازیم و سپس  به مجازات شرکا و معاونین، عوامل تشدیدکننده مجازات و در نهایت به اقدامات ارفاقی  در خصوص اختلاس خواهیم پرداخت.

مبحث نخست: انواع مجازات ها

تا پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی  مصوب ۱۳۹۲،مستند به ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، پنج  نوع مجازات در نظام کیفری ایران وجود داشت که شامل: حدود و قصاص و دیات و تعزیرات و مجازات های بازدارنده بودند. با تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۹۲ به موجب ماده ۱۴ این قانون ، مجازات های بازدارنده حذف و حدود و قصاص و دیات و تعزیرات مجازات های اصلی نظام کیفری ایران گردیدند. در کنار این تغییر، مجازات های تکمیلی و تبعی همانند قانون پیشین، البته با در نظر گرفتن تغییراتی، در قانون جدید نیز وجود دارد و قابل اعمال می باشد.فصل دوم از بخش اول این قانون ، از ماده ۲۳ تا ۲۵ به مجازات های تکمیلی و تبعی اختصاص دارد.

در قانون عقوبات عراق، رویکرد دیگری اتخاذ شده است.بر خلاف آنچه که در نظام حقوقی ایران رایج است و جرایم بر مبنای مجازات ها، طبقه بندی می شوند، در حقوق عراق و مطابق با ماده ۲۳ قانون عقوبات این کشور، جرایم به جنایات و جنحه و خلاف (الجنایاتوالجنحوالمخالفات) تقسیم می شوند.نکته جالبی که در قانون عقوبات عراق به چشم می خورد، طبقه بندی دیگری از جرایم است که بر مبنای طبیعت جرایم صورت میگیرد و بر این اساس جرایم به جرایم عادی و جرایم ی طبقه بندی می شوند.ماده ۲۰ قانون عقوبات عراق به این طبقه بندی اختصاص دارد.اما در قانون عقوبات عراق نیز همچون قانون مجازات اسلامی ایران، مجازات ها به دو نوع اصلی و تکمیلی تقسیم می شود.

مبجث نخست از فصل دوم پایان نامه حاضر به بررسی مجازات های قابل اعمال در جرم اختلاس در حقوق ایران و عراق اختصاص دارد.

گفتار نخست : مجازات های اصلی

همان طور که پیشتر بیان شد، مراد از مجازات های اصلی، حدود ، قصاص و دیات و تعزیرات است که در ماده ۱۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به آن اشاره شده است. در حقوق عراق مجازات های اصلی ، بر خلاف حقوق ایران عرفی است و جنبه شرعی ندارد. مجازات اصلی در حقوق عراق عبارتند از :

اعدام، حبس ابد(السجن المؤبد ( ، حبس غیر موبد(السجن المؤقت)،حبس شدید (الحبس الشدید) ، حبس بسیط (الحبس البسیط) ، جزای نقدی (الغرامه المالیه) ، نگهداری در تیمارستان ها ( الحجز فی مدرسه الفتیان الجانحین) و نگهداری در کانون های اصلاح و تربیت (الحجز فی المدارس الأصلاحیه) می باشد.در ادامه توضیح خواهیم داد که مراد از این مجازات ها چیست.

در نظام حقوقی ایران، مجازات اختلاس، در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و ی تعیین شده است.این ماده اشعار می دارد :

در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد ، به دوتا ده سال حبس و انفصال دائم ازخدمات دولتی و درهرموردعلاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن ، محکوم می‌شود.»

چنانکه ملاحظه می‌شود مجازات جرم اختلاس بستگی به ارزش و نصاب مال اختلاس شده دارد . در مورد تعیین نصاب اموال اختلاس شده تبصره چهار ماده ۵ اشعار می دارد:

حداقل نصاب مبالغ مذکور در جرم اختلاس ازحیث تعیین مجازات یاصلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتا واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مورد اختلاس بالغ بر نصاب مزبور باشد.»

چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظایر آن باشد در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به دو تا پنج سال حبس ویک تا پنج سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد به هفت تا ده سال حبس و انفصال دائم ازخدمات دولتی و در هر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می‌شود. در صورت اتلاف عمدی ، مرتکب علاوه بر ضمان به مجازات اختلاس محکوم می‌شود . (تبصره یک ماده پنج)

برابر ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی سابق مصوب ۱۳۵۵ وماده دوم قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب ۱۳۰۶ که از مقررات قانونی فرانسه دراین زمینه اقتباس شده بود جرم اختلاس برحسب میزان وارزش مال مورد اختلاس چندنوع مجازات داشت . هرگاه میزان اختلاس بیش از ۵۰۰۰ ریال بود ، مجازات مختلس حبس مجرد  از دو سال تا ده سال و انفصال ازخدمت دولت و همچنین رد مال مورد اختلاس و تادیه غرامت معادل دو برابر مال مورد اختلاس بودو اگر میزان اختلاس کمتر از ۵۰۰۰ ریال بود مجازات مختلس از شش ماه تا دو سال حبس تادیبی وهمراه با سایر مجازات های مذکور دربالا بود و اگر میزان اختلاس دفعتا یا به دفعات واقع شد مجموعا ۵۰۰ ریال یاکمتر باشد مرتکب در دادگاه اداری محاکمه و به انفصال ازخدمات دولتی و پرداخت پنج برابر آنچه اختلاس کرده محکوم می شد .

تعیین مجازات های متفاوت نسبت به میزان وجوه و اموال مورد اختلاس اقدام شایسته و واقع بینانه بوده است که قانونگذار سابق به آن توجه کرده است زیرا وقتی کارمندی عادی مبلغی جزئی راتصاحب کند آن اهمیت وتاثیر یک اختلاس چند میلیونی مسئولین بلند پایه با حقوق و درآمد کافی را ندارد .

شاید مقنن با وسعت دادن دامنه مجازات و قائل شدن تفاوت فاحش بین حداقل و حداکثر خواسته است تا محاکم قضایی در عمل رعایت این نکته و انگیزه های شرافت­مندانه وغیره را بنماید و به کمیت مال مورداختلاس وکیفیت و انگیزه ارتکاب آن توجه داشته با دست باز و اختیار عمل مجازات متناسب و موثر را منظور نمایند که رعایت این نکات درقانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس نیز قابل توجه می‌باشد .

به هر حال با توجه به بند چهار ماده هشت مندرج در فصل دوم قانون مجازات عمومی اصلاحی مصوب خرداد ماه ۱۳۵۲ و تبصره ذیل آن باید اختلاس بیش از ۵۰۰۰ ریال را حبس جنایی درجه دو به حساب آورد و اختلاس کمتر از پنج هزار ریال را با توجه به بند یک ماده نهم مندرج در فصل دوم قانون مجازات عمومی اصلاحی مصوب خرداد ماه ۱۳۵۲ و تبصره ذیل آن جنحه نام داد.

بنابراین بر اساس قانون اسبق ، جرم اختلاس برحسب میزان اختلاس گاه جنایی بود و گاه جنحه.

ماده ۷۵تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ ناسخ ضمنی و جانشین حکم ماده۱۵۲ قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب سال ۱۳۰۶ محسوب می‌شود و از نظر میزان حبس سالب آزدی و حذف مجازات انفصال و پرداخت غرامت اخف به حال متهم می‌باشد .

بنابراین ، مجازات مختلس طبق ماده۷۵ قانون تعزیرات علاوه بر مجازات مقرر اداری و رد وجه یامال مورد اختلاس ، حبس از شش ماه تا پنج سال میباشد اما قانونگذار در ماده پنج قانون تشدید مجازات مرتکبین، مجازات مختلس را تشدیدنموده است .

در قانون عقوبات عراق نیز مجازات اختلاس در مواد ۳۱۵ و ۳۱۶ تعیین شده است که مجازات آن تا ۱۰ سال حبس در نظر گرفته شده است.

با تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تغییرات گسترده ای در نظام کیفر ایران بالاخص در زمینه تعیین مجازات های اصلی ، به وقوع پیوست.ماده ۱۹ این قانون مجازات های تعزیری را به ۸ درجه تقسیم نموده است و اعمال بسیاری از تاسیسیات حقوق عمومی از جمله تعویق صدور حکم، تعلیق مجازات، آزادی مشروط، مجازات های جایگزین حبس و… موکول به رعایت این درجه بندی ها شد.در ادامه مجازات های حبس و جزای نقدی و انفصال از خدمت به طور مجزا مورد بررسی قرار می گیرد.

الف)حبس

مجازات حبس در جرم اختلاس،همان طور که پیشتر نیز عنوان شد، با میزان مال مورد اختلاس ارتباط مستقیم دارد.به این معنا که هرچقدر میزان مال اختلاس شده بیشتر باشد، مجازات حبس نیز بیشتر خواهد بود و متعاقب آن درجه مجازات مختلس نیز افزایش خواهد یافت.

اگر مال اختلاس شده تا پنجاه هزار ریال باشد، مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.در چنین حالتی حبس تعیین شده مطابق با ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۰و تبصره ۲ و ۳ آن، از درجه پنج خواهد بود.

اگر میزان مال اختلاس شده بیش از پنجاه هزار ریال باشد، مجازات مختلس دو تا ده سال خواهد بود.مجازات حبس مذکور در این ماده، مطابق با ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، حبس درجه چهار خواهد بود.

حال اگر جرم اختلاس با جعل سند توام باشد و مال اختلاس شده تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به ۲ تا ۵ سال حبس محکوم می شود که باز هم حبس درجه پنجم محسوب می شود.اما اگر مبلغ اختلاس شده بیش از پنجاه هزار ریال باشد، مختلس به ۷ تا ۱۰ سال محکوم خواهد شد که این مجازات ، حبس درجه ۴ محسوب می شود.بنابراین هرچند مجازات جرم اختلاس در صورتی که با جعل سند توام باشد تشدید می شود اما در عین حال درجه آن تغییر نمی کند.

در نظام حقوقی عراق نیز یکی از مجازات های تعیین شده برای اختلاس، حبس است.اما حبس در نظام حقوقی این کشور، به اشکال مختلفی در قانون آمده است. حبس در قانون عقوبات این کشور چهار نوع است:

– حبس موبد: منظور از حبس ابد در حقوق عراق، بر خلاف حقوق ایران ، حبسی است که مدت آن از ۲۰ سال کمتر نباشد.

– حبس موقت: حبس موقت حبسی است که از ۵ تا ۱۵ سال باشد.زندانی در این مدت علاوه بر تحمل حبس مکلف است برخی از اعمال و رفتارهای مقرر در قانون عقوبات را به انجام برساند.

– حبس شدید: حبس شدید  ، حبسی است که مدت آن از سه ماه تا پنج سال باشد.

– حبس بسیط حبسی است که مدت آن از ۴۰ ساعت تا یک سال باشد.

قانون عقوبات عراق در دو ماده به تعیین مجازات حبس برای مختلس پرداخته است.در ماده ۳۱۶ ، برای مختلس مجازات حبس تا ده سال در نظر گرفته شده است. بنابراین با تعاریفی که از انواع حبس ارائه شد، مشخص می گردد که حبسی که در اختلاس مورد حکم قرار می گیرد، از نوع حبس موقت می باشد.

ب) جزای نقدی

در حقوق ایران، جزای نقدی در جرم اختلاس، ارتباط تامی به میزان مال مورد اختلاس دارد و مطلقا از قبل تعیین نشده است.بدین معنا که مختلس به هر میزان که اختلاس نماید، به میزان دو برابر آن محکوم به جزای نقدی خواهد بود و معیار پنجاه هزار ریال تعیین شده برای حبس، در جزای نقدی کاربرد ندارد.[۱]

اما دو نکته قابل ذکر در خصوص جزای نقدی وجود دارد:

نخست؛ از آن جا که جزای نقدی نسبت به مجازات حبس، مجازاتی اخف تلقی می شود لذا در درجه بندی مجازات ها، کارایی نخواهد داشت و مستند به تبصره ۳ ماده ۱۹، مجازات حبس به لحاظ شدیدتر بودن ، ملاک عمل برای تعیین درجه بندی مجازات خواهد بود.

دوم؛مستند به ماده ۲۷ قانون مجازات اسلامی ، اگر مختلس توان مالی جهت پرداخت مال جزای نقدی را نداشته باشد، به ازای هر روز زندان، به میزان سیصد هزار ریال( ۳۰۰۰۰ تومان)از جزای نقدی وی کاسته خواهد شد.

از نقطه نظر تطبیقی باید چنین گفت که در نظام حقوقی عراق ، جزای نقدی، برای جرم اختلاس تعیین نشده است که این مورد یکی از تفاوت های جرم اختلاس در حقوق ایران و عراق می باشد. اما در مقابل، مطابق با ماده ۳۲۱ قانون عقوبات عراق، آنچه که مختلس از طریق اختلاس تحصیل نموده است، باید رد گردد و در صورت عدم امکان آن ، باید قیمت آن پرداخت گردد .[۲]

ج) انفصال

مجازات انفصال از خدمت، که به عنوان مجازات اصلی در جرم اختلاس تعیین شده است، همانند حبس، ارتباط مستقیمی با میزان مال مورد اختلاس دارد. بدین معنا که اگر میزان مال مورد اختلاس، تا پنجاه هزار ریال باشد، مرتکب به شش ماه تا سه سال انفصال از خدمت محکوم خواهد شد.حال اگر اختلاس تا این مبلغ توام با جعل سند باشد، مرتکب به یک تا پنج سال انفصال موقت از خدمت محکوم خواهد شد.

اما در صورتی که اختلاس بیش از پنجاه هزار ریال باشد، مجازات مختلس، انفصال دایم از خدمات دولتی خواهد بود که در این خصوص، دیگر توام بودن اختلاس با جعل نیز تاثیری

مجازات معاونت در اختلاس

معاون جرم کسی است که بدون آن‌که خودش در عملیات اجرایی جرمِ منتَسَب به مباشر دخالت داشته باشد، با رفتار خود عمداً وقوع جرم را تسهیل کرده یا مباشر را به ارتکاب آن برانگیخته است.

در تعریفی از معاونت در جرم آمده است : ((معاون را می توان فردی دانست که بی آنکه شخصأ عناصر تشکیل دهنده جرمی را که به مباشر آن نسبت می دهند انجام داده باشد با رفتار های مادی خود مانند تهیه وسایل و تحریک کمک و همکاری با مباشر جرم کرده است.))[۱]

عنصر قانونی معاونت در جرم در ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، بیان شده است که مطابق با این ماده: ((اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:الف- هرکس، دیگری را ترغیب، تهدید، تطمیع، یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوءاستفاده از قدرت، موجب وقوع جرم گردد.ب- هرکس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.
پ- هرکس وقوع جرم را تسهیل کند.

تبصره- برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است. چنانچه فاعل اصلی جرم، جرمی شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده است مرتکب شود، معاون به مجازات معاونت در جرم خفیفتر محکوم می شود. ))

معاون جرم بدون اینکه در عملیاتی شرکت کند که جرم را مستند به عمل وی  سازد به مجرم کمک کرده وقوع جرم را تسهیل می کند . معاونت در جرم یا قبل یا درحین ارتکاب جرم قابل تصور است و بنابراین اعمالی که پس از اتمام جرم برای کمک به مجرم برای فرار یا اختفای آلات جرم انجام میشود ، نمی‌توان معاونت درجرم دانست . دراین باره تبصره یک ماده ۱۲۶قانون مجازات اسلامی قابل توجه است.

عنصر مادی معاونت به موجب ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی عبارت است از تحریک ، ترغیب، تهدید یاتطمیع به ارتکاب جرم ، اقدام به دسیسه چینی و فریب و نیرنگ برای وقوع جرم تهیه وسایل ارتکاب جرم ، ارائه طریق ارتکاب جرم به مرتکب وتسهیل وقوع جرم .

بنابراین عنصرمادی معاونت همواره فعل مثبت است پس در سکوت وجلوگیری نکردن از وقوع جرم، معاونت نبوده و قانونا جرم محسوب نمی‌شود. ۱

همین طور اگر یکی از دو نفر همکار اداری مرتکب اختلاس شود و دیگری با علم و اطلاع سکوت اختیار کند و گزارش ندهد عمل او را نمی‌شود ، معاونت تلقی کرد چون رکن تحقق جرم معاونت وحدت قصد و تبانی با مجرم اصلی است و به علاوه از امور وجودی است نه عدمی»۲

برای تحقق عنصر روانی معاونت علم و اطلاع معاون از ماهیت جرم مورد نظر مباشر لازم است و قاضی با در نظر گرفتن همه شرایط و اوضاع و احوال  من جمله تصور معاون درمورد نوع جرم ، با توجه به تعریزی بودن جرم اختلاس مجازات معاون را تعیین نماید.

چنان که در مباحث گذشته گفته شد هرگاه مرتکب جرم اختلاس قبل از رسیدگی قطعی تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد دارد ، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق خواهد کرد ولی حکم انفصال درباره مرتکب اجرا خواهد شد . حال اگر کسی به نحو معاونت درجرم مساعدت داشته باشد تعلیق مجازات در مورد او نیز تسری خواهد یافت.لذا از آن جا که مقنن فقط از مباشرین درجرم اختلاس نام برده و ذکری از معاونین بزه اختلاس به میان نیاورده لذا تسری تعلیق مجازات نسبت به معاونین در جرم اختلاس بلا اشکال است.

اما در حقوق عراق مجازات معاونت به طور عام و مجازات معاون در اختلاس به طور خاص، تا حدودی با حقوق ایران متفاوت است.ماده ۴۸ قانون عقوبات این کشور به بررسی احکام معاونت و تبیین مصادیق آن در سه بند پرداخته است که افعالی چون تشویق مباشر و یا دادن وسایل ارتکاب جرم از مصادیق معاونت دانسته شده است.اما آنچه که موجب تمایز قانون عقوبات عراق با قانون مجازات اسلامی می شود، تعیین مجازات فاعل مستقل جرم برای برخی از اشکال معاونت است.بند یک ماده ۴۹ قانون عقوبات عراق مقرر داشته است که اگر معاون در حین و در اثنای ارتکاب جرم در صحنه جرم حضور داشته باشد مجازات او مانند مجازات فاعل مستقل جرم است.بنابراین اگر در جرم اختلاس، شخصی در مکان حدوث جرم، مختلس را تشویق به ارتکاب جرم کند و یا ارائه طریق نماید و یا وسایل ارتکاب اختلاس را در اختیار مختلس قرار دهد، مجازات او همانند مجازات مختلس خواهد بود.

مبحث سوم: عوامل تشدید مجازات

عوامل تشدید مجازات جرم اختلاس را می توان در سه دسته کلی قرار داد.دسته اول، مبلغ اختلاس است و دسته دوم نیز تحت عنوان به کارگیری شیوه های خاص قرار می گیرد و دسته سوم نیز سمت مرتکب می باشد.در این مبحث، به این سه دسته می پردازیم.

گفتار نخست: مبلغ اختلاس

در تبصره ۱ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و ی، مبلغ اختلاس، به عنوان عامل اصلی در تعیین مجازات مختلس، در نظر گرفته شده است.پیشتر در خصوص این موضوع توضیح داده شد که این رقم، مبلغ پنجاه هزار ریال می باشد.اختلاس تا  مبلغ پنجاه هزار ریال، مطابق با تبصره ماده ۵ قانون تشدید، موجب محکومیت مختلس به شش­ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و رد مال و جزای نقدی معادل دو برابر مال مورد اختلاس خواهد شد. حال اگر مال مورد اختلاس، بیش از پنجاه هزار ریال ارزش داشته باشد مجازات مختلس، علاوه بر رد مال و جزای نقدی معادل دو برابر مال مورد اختلاس، به دو تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی  خواهد بود.

نکته قابل ذکر در این خصوص این است که این مبلغ در حال حاضر، رقم بسیار پایینی تلقی می شود و لازم است تا اصلاحاتی در این تبصره اعمال گردد تا با بالا بردن این مبلغ ناچیز، مجازات حبس تعیین شده در این ماده، منطقی تر و در عین حال عادلانه تر گردد.مسلما در حال حاضر، این مساله به هیچ عنوان قابل توجیه نیست که شخصی به دلیل اختلاس هزار تومان، به مدت سه سال به حبس محکوم گردد.

در قانون عقوبات عراق نیز مبلغ اختلاس از جمله موارد شدت مجازات تلقی می شود.به این ترتیب که مطابق با ماده ۳۱۶ قانون عقوبات عراق، اگر میزان مال مورد اختلاس، کمتر از پنجاه دینار باشد ،دادگاه می تواند مجازات حبس از نوع دیگری را برای مختلس در حکم تعیین نماید. همان طور که پیشتر عنوان شد، مجازات حبس مختلس، حبس موقت است که بعداز حبس ابد، شدید ترین نوع حبس تلقی می شود  و محکومین حبس های موقت، حتی پس از تحمل دوران محکومیت نیز ممکن است به تشخیص دادگاه در شمول نگهداری مشروط قرار گیرند.اما اگر میزان مال مورد اختلاس، کمتر از پنجاه دینار باشد، دادگاه می تواند مختلس را به حبس شدید  که میزان آن سه ماه تا پنج سال است، محکوم نماید.ضمنا محکومین به حبس شدید، پس از آزادی مشمول نگهداری مشروط نخواهند بود.

گفتار دوم: به کارگیری شیوه خاص

منظور از به کارگیری شیوه ای خاص، دو چیز است.نخست جعل و نظایر آن و دوم تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری.

مطابق با تبصره دوم ماده ۵ قانون تشدید ، ((چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظایر آن باشد در صورتی­که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به ۲تا ۵سال حبس و یک تا ۵سال انفصال موقت و هر گاه بیش از این مبلغ باشد به ۷تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر دو مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود .))

همان طور که ملاحظه می شود ، جعل سند، موجب تشدید مجازات مختلس خواهد شد اما پیشتر عنوان شد که این شدت مجازات موجب تغییر درجه مجازات مختلس نمی شود.اما مراد از عبارت (( نظایر آن )) نیز می تواند جرایمی نظیر سوء استفاده از سفید مهر و سفید امضاء باشد که اگر جرم اختلاس از این طریق نیز صورت گیرد این امر موجب تشدید مجازات خواهد شد.

در کنار جعل و نظایر آن، می توان به عامل دیگری برای تشدید مجازات ، تحت عنوان تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری، اشاره نمود.مطابق با ماده ۴ قانون تشدید، کسانی­که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاءو اختلاس و ی مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقولی که از طریق رشوه کسب کرده اند بنفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و ی و رد آن حسب مورد به دولت یا افراد ، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال وانفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از پانزده سال تا ابد محکوم میشوند و در صورتی­که مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آن­ها ، مجازات مفسد فی الارض خواهد بود.»

همان طور که از متن ماده فوق بر می آید، تشکیل شبکه و یا رهبری آن، عاملی جهت تشدید مجازات مرتکب تلقی می شود و مجازات مختلس در این حالت شدیدتر از موردی است که مختلس به تنهایی مرتکب اختلاس می گردد.مجازات مختلسین در این حالت انفصال دایم از خدمات دولتی و حبس از ۱۵ سال تا ابد خواهد بود که این مجازات ، از نوع درجه یک خواهد بود.

هرچند موضع حقوق ایران در این خصوص موضع قابل دفاعی است اما در قانون عقوبات عراق، حکمی در این خصوص وجود ندارد و لذا شیوه ارتکاب جرم ، هر چه که باشد، تاثیری در شدت و ضعف مجازات ندارد که این مورد از جمله تفاوت ها میان حقوق ایران و عراق تلقی می شود.

گفتار سوم: سمت مرتکب

اختلاس جرمی است که توسط کارمندان صورت می گیرد . لذا در نگاه اول کمی عجیب به نظر برسد که سمت مرتکب به عنوان عامل تشدید مجازات دانسته شود.اما باید این امر را در نظر گرفت که هر چقدر سمت مرتکب، بالاتر باشد، به واسطه اعتمادی که به او وجود دارد ، اموال و اختیارات گسترده تری نیز در اختیار وی قرار می گیرد.در چنین حالتی ارتکاب جرم اختلاس ، به دلیل آسیب بیشتری که به وجهه اداره مربوطه وارد خواهد کرد، منطقا باید با ضمانت اجرای شدیدتری نیز توام گردد.

همین تفکر، در ماده ۶ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس ، ارتشاء و ی موجب شده است تا مجازات انفصال از خدمت، تشدید گردد.مطابق با این ماده : مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم میشود.

مستخدمان دولتی علاوه بر مجازات مذکور چنانچه در مرتبه مدیرکل یا بالاتر و یا همطراز آنها باشند به انفصال دائم از خدمات دولتی ودر صورتی که در مراتب پائین تر باشند به شش ماه تا سه سال انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم می شوند .»

باید در نظر داشت که صرف شروع به جرم ، موجب تحقق چنین عنوانی نخواهد شد و شروع به جرم مرتکب باید علاوه بر عنوان شروع به جرم، جرم مستقل دیگری نیز باشد تا مستخدم دولتی در مرتبه مدیر کل ، بالاتر و یا هم­طراز آن ها، به انفصال دایم ، محکوم شود.

تشدید مجازات مرتکب در فرض داشتن سمت بالاتر، امری منطقی به نظر می رسد.اما در کمال تعجب، در قانون عقوبات عراق، مقرره قانونی در این خصوص وجود ندارد و قانون گذاران فرقی میان روسای ادارات و سایر مسئولین عالی رتبه با کارمندان جزء نگذاشته اند که چنین رویکردی از دیگر نقاط ضعف قانون عقوبات عراق در خصوص جرم اختلاس تلقی می شود.

مبحث چهارم: اقدامات ارفاقی

مراد از اقدامات ارفاقی، صرفا تخفیف مجازات نیست و اعم از آن می باشد.در این مبحث، علاوه بر تخفیف مجازات که نمونه بارز اقدامات ارفاقی است، تعلیق مجازات، آزادی مشروط و تعویق صدور حکم نیز به عنوان اقدامات ارفاقی، مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار نخست: تعلیق مجازات

تعلیق اجرای مجازات ازجمله شیوه ­های سنتی جایگزین مجازات حبس و اقدامات ارفاقی برای مرتکبین تلقی می گردد که از بدو قانونگذاری درایران سابقه تاریخی دارد.[۲]

تعلیق اجرای مجازات،اولین باردر قانون مجازات عمومی مصوب۱۳۰۴طی مواد۴۷ تا ۵۰ ازنوع تعلیق ساده پیش ­بینی گردیدکه این نوع تعلیق درخصوص محکومین به جرایم جنحه­ای بود.

ماده۴۷قانون مجازات عمومی۱۳۰۴مقرر می­داشت: شخصی که به موجب این قانون به واسطه ارتکاب جنحه محکوم به حبس شده است در صورتی که سابقا به واسطه ارتکاب جنحه­یا جنایتی محکوم نشده باشدمحکمه می­تواندنظر به اخلاق واموال مجرم ودلایل موجه،اجرای مجازات رانسبت به اومعلق کند». متعاقب آن درسال۱۳۰۷مقررات تعلیق اجرای مجازات مورد اصلاح قرارگرفت.دراین قانون موارد مشمول تعلیق به مراتب محدودترشد. دراین قانون دو متغیرعمده نسبت به قانون۱۳۰۴مشاهده می شود. اولا، در این قانون موارد مشمول تعلیق محدود به جنحه­هایی گردیدکه درماده۱قانون سال۱۳۰۴تعیین شده بود. ثانیادامنه مشمول تعلیق به جزای نقدی نیزگسترده شد.[۳]

سرانجام درسال ۱۳۴۶  قانون تعلیق اجرای مجازات در۱۸ماده به تصویب رسید.به موجب ماده۱این قانون برای محکومیتهای حبس تادیبی یاجزای نقدی یا هردومجازات که ناشی از ارتکاب جنحه یاجنایتی باشد (چنانچه مجازات آن قانونا ازحبس مجردشدیدتر نباشد) دادگاه می تواند با احراز شرایط عینی،اجرای مجازات رابرای مدت دو تاپنج سال در ضمن حکم محکومیت معلق کند. متعاقبا تعلیق اجرای مجازات از صورت قانونی خاص خارج شده و درقالب ماده۴۰درقانون راجع به مجازات اسلامی سال۱۳۶۱پیش بینی گردید.[۴]

قانونگذار در این قانون درقالب ماده۴۰،نهاد تعلیق اجرای مجازات را آورده است. اماتفاوتهای عمده میان این قانون باقانون۱۳۴۶وجود داردازجمله اینکه،این قانون شامل کلیه محکومیت­های تعزیری می­ شودکه شلاق هم از جمله محکومیت­های تعزیری به حساب می­آید.[۵]

رجوع زوج به نصف مهریه – فرق ابراء با تملیک – خلع قبل از مباشرت

المسئله الرابعه:لو أبرئته من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصفه. این مطلبی است که از قدیم بین اصحاب مشهور است. و در مقابل مرحوم صاحب جواهر می‏فرماید:

سه نفر از بزرگان مرحوم شیخ در مبسوط، مرحوم ابن براج در جواهر و مرحوم علامه در قواعد، اینها احتمال داده ‏اند که اگر ابراء کرد، زوج نتواند برای اخذ مقدار نصف به زوجه مراجعه کند.

با مراجعه مشاهده می‏شود فقط این نسبت در مورد مرحوم علامه صدق می‏کند که در قواعد همینطور می‏گوید و ظاهر کلامش مخالفت با این قول است[۱]، ولی مرحوم شیخ طوسی در مبسوط قائل است که زوج می‏تواند مراجعه کند. مبسوط مرحوم شیخ بر اساس فروع اهل سنت تنظیم شده، منتها آراء امامیه را ذکر می‏کند و در اینجا می‏گوید که دو نظر هست و نظر امامیه این است که می‏شود رجوع کرد، احتمالی ذکر نمی‏کند و تصور بدوی مسئله را ذکر می‏کند[۲]. و مرحوم ابن براج در جواهر الفقه می‏گوید که اگر چنین چیزی واقع شد، آیا می‏تواند رجوع کند. در جواب می‏گوید که می‏تواند نسبت به نصف رجوع کند، خود ایشان احتمال خلاف نداده است، منتها در تصور مسئله گفته که قول به رجوع صحیح است. در حالی که ظاهر عبارت صاحب جواهر این است که کأنه سه نفر از بزرگان تردید کرده‏اند و هر سه نفر را در یک سیاق ذکر کرده است[۳]. به هر حال، این مسئله هم از نظر نصوص و هم از نظر قواعد مورد بحث قرار گرفته است.

 ۲-۱-مطالعه نصوص:

موثقه سماعه: الحسین بن سعید عن الحسن که برادر اوست عن ذرعه عن سماعه قال سألته[۴] عن رجل تزوج جاریه أو تمتع بها ثم جعلته من صداقها فی حل أیجوز له أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً قال نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلیها قبل أن یدخل بها ردت المرأه علی اوج نصف الصداق[۵]. محل استدلال ذیل روایت است، که فان خلّیها» را تفریع کرده و می‏خواهد بفرماید قبض حساب است، لذا اگر طلاق قبل از دخول شد، قبض کرده و باید نصف آن را برگرداند، همین ابراء قبض محسوب است. پس روایت بر نظر مشهور دلالت دارد.

اشکال به استدلال: در سیاق این روایت چیزی قرار گرفته که ظاهر ابتدائی آن مراد نیست، چون ظاهر این روایت این است که قبل از اینکه زوج شیئی را به زوجه بپردازد، دخول جایز نیست، و سائل این را مفروغ عنه قرار گرفته است، و امام هم فرموده‏اند که اینجا مهر قبض شده و اشکالی نیست، قهراً باید تصرف کنیم و بگوییم که مراد، جواز در مقابل تحریم نیست، بلکه مراد جوازی است که کراهت معتنابهی در آن نیست، چون از ادله استفاده می‏شود که چه قبض شده باشد یا نباشد، حلیت دخول هست و برای دخول شرط نیست که حتماً چیزی بپردازد. حال با وجود چنین سیاقی، این شبهه هست که معلوم نیست که امر ذیل روایت نیز اامی باشد.

جواب: نظر مختار این است که اگر هر دو عبارت به یک لحن باشد مثلاً هر دو امر باشند، مانند اغتسل للجمعه و الجنابه» و ثابت شود که غسل جمعه مستحب است، دیگر این روایت راجع به اینکه آن دیگری واجب است، ظهور ندارد. حالا قاعده عقلی چه اقتضا کند، آن بحث دیگری است، بلکه ظهور از بین می‏رود و معلوم می‏شود که شارع در مقام حکم اامی نیست. اما در اینجا این روایت هر دو به یک لحن نیست، و یکی کلمه جواز است که در آنجا به گونه‏ای باید تصرف شود، و دیگری امر است که معنای دیگری دارد، از آن جواز، بالملازمه نمی‏توان عدم وم را در امر را استفاده کرد، و ظهور امر در وم درست است و به آن اخذ می‏شود.

روایت دیگر، محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن صالح بن رزین عن شهاب قال سألت أباعبدالله‏علیه السلام عن رجل تزوج امرأه بألف درهم فأداها الیها فوهبتها له و قالت أنا فیک أرغب فطلقها قبل أن یدخل بها قال یرجع علیها بخمس مائه درهم[۶]. همین روایت را تهذیب هم نقل کرده است.[۷] تفاوت این روایت با روایت قبلی در این است که: روایت سماعه در مسئله ابراء بود، و این روایت در مسئله هبه است.

۲-۳-بررسی مسأله بر اساس قواعد:

گفته‏اند که قواعد اقتضا می‏کند که زوج بتواند نسبت به نصف رجوع کند، زیرا همین که زوج را ابراء کرده، در واقع مهر را اتلاف کرده، معنای ابراء کردن، اتلاف است، پس نصف مربوط به زوج را هم اتلاف کرده، و باید آن را به زوج برگرداند.

مرحوم شیخ هم در اول بیع این مطلب را ذکر کرده که شیخ اول در مسئله ابراء تردید دارد که اگر أبرئت» گفته شود، تملیک صورت می‏گیرد یا اسقاط؟ آیا نقل به دیگری است یا اتلاف است؟ بر همین اساس به نظر می‏رسد باید عبارت صاحب جواهر اصلاح شود[۸].

خلاصه، گفته‏اند که قواعد اقتضا می‏کند که نصف مهریه به زوج بگردد.

ولی در مقابل، برای عدم رجوع زوج وجهی ذکر شده، که اگر زوج بخواهد رجوع کند یا باید زوجه چیزی از او گرفته باشد تا به او بدهکار باشد، و مفروض چنین نیست، و یا اینکه با ابراء، چیزی وارد ملک زوج شده باشد که لازم باشد با طلاق به مقدار نصف آن را به زوج بپردازد، که این نقل به زوج هم معنا ندارد، چون شخص در ذمه خود نمی‏تواند مالک چیزی بشود، و یا اینکه گفته شود که ابراء اتلاف علی زوج است و باید نصف را برگرداند. ولی اینجا چیزی تلف نکرده است، اگر به دیگری هبه کرده بود، چنان که مثال زده‏اند کما لو نقله الی غیره أو أتلفته»، اتلاف صدق می‏کرد، ولی در اینجا که به خود او ابراء کرده، نقل به او یا اتلاف بر او نمی‏تواند باشد، پس صرفاً ابراء و اسقاط ما فی الذمه است و این موجب رجوع به او نمی‏شود.

۲-۴-بررسی کلام علامه:

مرحوم شیخ در خلاف می‏فرماید که اگر زوجه مهر را ببخشد و زوج او را قبل از دخول طلاق  دهد، زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند دلیلنا اجماع الفرقه و أخبارهم»[۹]. ظاهر ابتدائی این تعبیر که مهر را ببخشد»، صورت ابراء را شامل نمی‏شود، اما مراد از هبه» در کلام علما بخشش اصطلاحی نیست که شخص نوعاً باید قبول کند. بلکه اعم است و هم هبه اصطلاحی را شامل می‏شود که باید عینی از اعیان را به طرف بپردازد و هم غیر اصطلاحی را که دینی را ابراء می‏کند.

مرحوم علامه حلی نسبت به هبه مصطلح شبهه‏ای نکرده، ولی راجع به ابراء احتمال داده که زوج نتواند رجوع کند، یعنی بین هبه و ابراء تفکیک قائل شده است. از نحوه استدلال و تعابیر سایر فقهاء معلوم می‏شود که مراد آنان هبه مصطلح نیست، ولی مراد مرحوم علامه هبه مصطلح است و قائل به تفکیک است، ایشان در هبه می‏فرماید که زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند ولی در ابراء حق رجوع ندارد.

عبارت مرحوم علامه اندماج دارد و به طور رمزی مطلب را بیان کرده است. اصل بحثی که در جواهر آمده، تفسیر مرحوم فخر المحققین برای کلام پدر خود می‏باشد، ولی احتمال قوی هست که آن تفسیر صحیح نباشد و مراد چیز دیگری باشد.

عبارت قواعد: لو وهبته المهر المعین أو الدین علیه، ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصف القیمه و کذا لو خلعها به أجمع، و یحتمل فی الابراء عدم رجوعه لأنه اسقاط لاتملیک و لهذا لو شهدا بدین فقبضه المدعی ثم وهبه من المدعی علیه و رجع الشاهدان غرما و لو أبرء لم یغرما». روشن است که هبه اصطلاحی در دین صحیح نیست و موضوع هبه باید عین باشد، و هبه دین قهراً ابراء است.

علامه برای اینکه ابراء را نباید تملیک حساب کنیم، مثالی می‏زند و می‏فرماید: دو شاهد شهادت می‏دهند که زید به عمرو بدهکار است و محکمه هم به نفع عمرو حکم می‏کند و آن دین را می‏گیرد و به عمرو می‏دهد و عمرو آن را مالک می‏شود و بعد همان را به زید می‏بخشد، ولی بعد شاهدین از شهادت خودشان عدول می‏کنند، البته عدول از شهادت، حتماً به معنای دروغ گفتن نیست و محکمه هم حکم قبلی را ابطال نمی‏کند، آن حکم قبلی به حسب حکم ظاهر نافذ است منتها چون اینها عدول کرده‏اند باید غرامت بکشند و معادل آنچه از زید گرفته شده، به او بدهکار می‏شوند و باید پولی را که به گردن زید گذاشتند به او بپردازند هر چند عمرو پول را قبلاً بخشیده است، بخشش تنها کفایت نمی‏کند. مثال دوم: اگر کسی دیگری را فریب داد و به او گفت: فلانی مهدورالدم است و در اثر این فریب مرتکب قتل او شد، چون این قتل عمدی نبوده، مدیون به دیه می‏شود، منتها مسبب این دیه آن شخص فریبکار است و به مقتضای المغرور یرجع الی من غرّه»، او باید این دیه را بپردازد. مباشر واقعاً بدهی واقعی پیدا کرده و غارّ هم ضامن است که جبران کند حالا اگر ورثه مقتول که از مباشر طلبکار بودند، حق خود را به قاتل هبه کردند. شخص مباشر می‏تواند پولی را که آن غار به عهده او گذاشته بود، از او بگیرد. در اینجا سبب اقوای از مباشر است و ضامن است. ولی اگر در مثال‏های فوق به جای هبه، ابراء کرده باشند. دیگر به شاهدین و یا به غارّ رجوع نمی‏شود. پس معلوم می‏شود که باب ابراء و باب تملیک فرق می‏کند. پس در باب تملیک مهریه هم می‏گوییم که زوج می‏تواند به زوجه مراجعه کند اما در باب ابراء چون اسقاط است و محتمل است که نتواند مراجعه کند.

ایشان در اینکه اسقاط یا تملیک است، تردید نمی‏کند و به طور بتّی این را اسقاط می‏داند و برای آن دلیل هم اقامه می‏کند، می‏گوید اگر تملیک باشد، رجوع زوج به زوجه نسبت به نصف روشن است و می‏تواند رجوع کند ولی اگر اسقاط شود، محتمل الوجهین است و ممکن است بتواند رجوع کند و ممکن است نتواند، ظاهر کالصریح کلام مرحوم علامه این است که قطعاً ابراء را اسقاط می‏داند و حکم ابراء را با حکم تملیک جدا می‏داند، ولی در عین حال که اسقاط بودن را می‏پذیرد، در جواز رجوع و عدم آن تردد دارد.

مرحوم فخر المحققین در تفسیر کلام علامه که در صورت ابراء احتمال رجوع و عدم رجوع را می‏دهد؛ می‏فرماید: از طرفی چون زوجه در دین تصرف کرده و آن را اتلاف نموده زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند و از طرف دیگر علت ضمانی که برای زوجه تصویر می‏شود، یکی این است که مدتی که در ید او هست، به شخصی به نقل لازم نقل کرده باشد، و دوم این است که مهریه را به ضرر زوج اتلاف کرده باشد، و سوم این است که از زوج مهر را گرفته باشد که باید آن را برگرداند، اما فرض این است که چیزی نگرفته که از این ناحیه ضمانی تصویر شود، و به وسیله ابراء هم نقل صورت نمی‏گیرد و اینجا نقل متصور نیست برای اینکه شخص نمی‏تواند مالک ما فی الذمه خود بشود، و از آنجا که فقط ذمه او را ابراء کرده، به او ضرری نزده و اتلافی بر زوج هم محقق نشده است، بنابراین ضمانی ندارد تا رجوع کند در حالی که تملیک زوجه به زوج در طلاق قبل از مباشرت، اتلاف علی اوج است لذا باید نصف مقدار را برگرداند ولی ابراء اتلاف نیست[۱۰].

۲-۵-ارزیابی سخن فخرالمحققین:

حالا چه مراد مرحوم علامه این باشد یا نباشد، صحت و سقم این مطلب را بررسی می‏کنیم.

الف: راجع به اینکه آیا اصل نقل ما فی الذمه درست هست یا نیست اختلافی بین مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری هست. تملیک عین بعوض» تعریفی است که مشهور از بیع دارند، مرحوم صاحب جواهر به این تعریف اشکال کرده، و می‏فرماید که این تعریف جامع افراد نیست. به خاطر اینکه در بعضی از موارد مانند بیع الدین علی ما هو علیه» که بایع در ذمه شخصی طلبی دارد و آن را به او می‏فروشد، قطعاً بیع صحیح است و یقیناً تملیک و نقلی نیست چون کسی مالک ما فی الذمه خود نمی‏شود، پس بیع گاهی تملیک و گاهی اسقاط احدالعوضین است و به طور کلی بیع در تمام موارد، تملیک نیست.[۱۱]

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال پاسخ می‏دهد که بین دو مطلب باید فرق گذاشت، یکی انتقال حق به من علیه الحق، و دیگری، ملکیت. توضیح آن که حق، اضافه من له الحق به من علیه الحق است و طرفینی است، یعنی در هر حقی دو طرف وجود دارد که ممکن نیست این دو طرف واحد باشند و اگر بنا شد حقی مبادله شود باید من علیه الحق هم باشد. ولی ملکیت اضافه بین مملوک و مالک است، لازم نیست که همیشه مملوک علیه هم وجود داشته باشد، پس مملوک علیه ما به القوام بیع نیست، لذا در مورد یک شخص نیز قابل تحقق است و در بیع الدین علی ما هو علیه تملیک و نقل تصور می‏شود.

ولی به نظر می‏رسد که در اینجا حق با مرحوم صاحب جواهر است، به خاطر اینکه گرچه کلام مرحوم شیخ انصاری در مالک بودن کسی نسبت به چیزی درست است، اما در خصوص

بررسی قاعده لاضرر و لاحرج در طلاق به درخواست زوجه

۳-۱- موجبات طلاق

مقصود از موجبات یا اسباب طلاق ، چیزهایی است که مجوز طلاق به شمار آمده و به استناد آنهامی توان اقدام به طلاق کرد.[۴] که به طور کلی می توان آنها را به سه دسته تقسیم بندی نمود:

الف – اراده مرد

ب – توافق زوجین

ج – درخواست زن

الف – طلاق به اراده مرد

در اسلام حق اولیه طلاق برای مردان در نظر گرفته شده است . البته این بدان معنا نیست که اراده مرد مستقل از حکم خداست بلکه قوانین عادلانه موضوعه در خانواده نسبت به این حکم نافذ می باشد و شرایط و ضوابطی دارد که در جای خود بدان می پردازیم، در این مقاله و در این زمینه آیات و روایات زیادی هم وارد شده، از جمله روایت نبوی که می فرماید: اَلطَّلاقُ بیدِمنْ اَخَذَ بِالسَّاق »[۵] که طلاق به دست مرد است .

و در روایت دیگری، امام جعفر صادق (علیه السلام ) می فرمایند:

… وَ قضی اَنَّ علی الرَّجُل ِ الطلاق وَ اَن بیدهِ اِلْجِماع وَ الطلاق و تلکَ السُّنه »[۶]

یعنی سنت آن است که مهریه و اختیار آمیزش و طلاق با مرد باشد.

در قرآن کریم نیز آیات مربوط به طلاق عموماً خطاب به مردان می باشد. از جمله :

آیه ۲۳۱ سوره بقره : وَ اِذا طلقتمُ النسآءَ فَبَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِکُوُهنَّ بِمَعْروفٍ اَوْ سَرِّحُوهُنَّ بمعروفٍ …»

هنگامی که ن را طلاق دادید و به آخرین روزهای عده رسیدند، یا به طرز صحیحی آنها را نگه دارید (و آشتی کنید) و یا به طرز پسندیده ای رها سازید….

یا آیه ۲۳۷ سوره بقره : وَ اِنْ طلقتموهنَّ من قبل اَنْ تمسوهنَّ وَ قدْ فرضتمْ لَهُنَّ فریضهً فنصفُ ما فرضتم …»

اگر ن را پیش از آنکه با آنها تماس بگیرید طلاق دهید در حالیکه مهری برای آنها تعیین کرده اید لازم است که نصف آنچه را که تعیین کرده اید به آنها بدهید.

چرا طلاق به اراده مرد است؟

برخی معتقدند که زن به عنوان یکی از جلوه های آفرینش نظام احسن خلقت، دارای ویژگی ها وخصوصیاتی است که لازمه خلقت او بوده و در جای خود بسیار نیکو و پسندیده است، از جمله آن که زن سریع تر از مرد تحت تأثیر احساسات و عواطف خود قرار می گیرد و این امرسبب می شود که او بتواند همچون چشمه ساری پرآب به سیراب کردن گلها و ریاحین باغ زندگی خود بپردازد. حال اگر امر طلاق به دست زن سپرده می شد چه بسا که با هر مشاجره و درگیری سختی ارکان خانواده سست می شد.

علت دیگر آن که مسئولیت اداره خانواده و تأمین هزینه زندگی بر عهده مردان می باشد، لذا این مرداست که باید بیندیشد که بعد از جدایی و طلاق آیا از عهده پرداخت مهریه و نفقه و بزرگ کردن فرزندان و تأمین سلامت روحی و روانی و جسمی آنها برمی آید یا نه ».[۷]

شهید مطهری در توجیه واگذاری امر طلاق به دست مرد این چنین می گوید: حق طلاق ناشی از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه مالکیت او، از نظر اسلام منتهای اهانت وتحقیر برای یک زن این است که مرد نسبت به او منزجر و بی علاقه شود و آنگاه قانون بخواهد به زور و اجبار آن زن را در خانه مرد نگه دارد. قانون شاید بتواند چنین کاری را انجام دهد و مرد را مجبور به نگهداری از او و پرداخت نفقه و غیره بکند اما قادر نیست که زن را در مقام طبیعی خود در محیط شویی یعنی مقام محبوبیت و مرکزیت، و مرد را در مقام و مرتبه یک فداکار نگاه دارد».[۸]

بر این اساس اگرچه گفته می شود مردان می توانند همسران خود را حتی بدون موافقت آنها طلاق دهند و ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نیز تصریح داردکه: مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد».[۹]لیکن این گونه قوانین دلیل بر آزادی بی چون و چرای مردان در این خصوص نمی باشد چرا که اسلام مرد را در طلاق عملاً با موانع مختلفی روبرو می سازد، از جمله این که شرایط خاصی برای مطلِّق و مطلَّقه در نظر می گیرد اینکه زن باید مثلا در طهر غیرمواقعه [۱۰] باشد».[۱۱] یا در حال حیض و نفاس نباشد»[۱۲] و … همچنین شرط حضور دو شاهد عادل» [۱۳]، همه و همه برای آن است که فرصتی ایجاد شود تا اگر خانواده به واسطه تصمیم عجولانه و یا عصبانیت به مرز فروپاشی رسیده ، از خطر انحلال نجات یابد. لذا این گونه نیست که بادرخواست مرد، بلا فاصله طلاق صورت گیرد؛ مقرراتی نیز در دادگاه ها به همین منظور وجود دارد، از جمله ارجاع به حکمین برای اصلاح و در نهایت کسب اجازه دادگاه برای طلاق که همه اینها موانعی هستند که جلوی سوء استفاده و هوسرانی بسیاری از مردان را تا حدودی می گیرد. پرداخت مهریه ، نحله ، اجرت المثل برای کارهای منزل ، تقسیم نصف اموال ، همه و همه از جمله اقداماتی است که سدی را دربرابر مردانی قرار می دهد که بدون دلیل می خواهند همسران خود را طلاق دهند.[۱۴] ولی اگر در نهایت چاره ای جز طلاق نبود این طلاق به اراده و میل مردصورت می گیرد.

۳-۲- طلاق به توافق زوجین

در فقه امامیه در دو صورت طلاق به توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد.

۱ – از طریق طلاق خلع و مبارات ۲ – از طریق وکالت.

۱- طلاق خلع و مبارات

در اصطلاح شرعی و فقهی طلاق خلع ، از بین بردن قید زوجیت است با دادن فدیه و مالی از طرف زوجه به زوج در صورت وجود کراهت زوجه از زوج ».[۱۵

و اگر این کراهت دوجانبه باشد یعنی زن و شوهر هر دو از هم نفرت داشته باشند طلاق ، مبارات نامیده می شود».[۱۶

در این نوع طلاق ، علاوه بر شرایط عمومی که برای صحت طلاق مطرح می شود وجود دو عنصرکراهت و بذل فدیه ضروری می باشد. و فدیه نیز همانند مهر باید مالیت داشته باشد و چیزی می تواند به عنوان فدیه داده شود که بتوان آن را مهر قرار داد».[۱۷] این دو طلاق با وجود شباهت های عمده ای که دارند در برخی موارد جزئی نیز با هم اختلاف دارند:

اول آنکه در طلاق مبارات کراهت طرفینی است در حالیکه در طلاق خلع تنها از جانب زوجه است .

دوم آنکه در طلاق مبارات ، فدیه نباید بیشتر از مهر باشد درحالیکه در خلع چنین شرطی وجودندارد و اندازه و مقدار مشخص برای آن ذکر نشده ولی باید آنقدر باشد که مرد به طلاق دادن زن رضایت دهد».[۱۸

سوم آنکه اجرای صیغه طلاق مبارات وماً باید منتهی به صیغه طلاق گردد در حالیکه در خلع ،اختلاف نظر هست ».[۱۹

۲- طلاق از طریق وکالت

در این طریق زوجین با هم توافق می کنند که زوجه وکیل در طلاق دادن خود باشد و مرد این وکالت را به او می دهد. به عنوان نمونه در عقدنامه های ازدواج یکسری شروطی مطرح شده است که زوج با وکالت دادن به زوجه به او این اختیار را می دهد که در صورت عمل نکردن به تعهدات خود، زن حق طلاق داشته باشد.

در مورد این که آیا زوجه می تواند وکیل در طلاق شود بین فقها اختلاف نظر است برخی قائل به جوازشده اند که این قول مشهور امامیه است و در اثبات حرف خود دلایلی را هم ذکر کرده اند، از جمله آنکه : ادله ای که بر جواز وکالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم می شود».[۲۰

عده ای دیگر قائل به عدم جواز شده اند که این قول به شیخ طوسی منسوب شده است ».[

اما قانون مدنی به تبعیت از قول مشهور، جواز وکالت را پذیرفته است .

ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی در این باره چنین می گوید: طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند. مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها بایکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن اگر وکیل و وکیل در توکیل باشد پس از اثبات تحقق شرط درمحکمه و صدور حکم نهایی ، می تواند خود را مطلقه سازد».[۲۲

بنابراین زن حق دارد که وکیل در توکیل باشد یعنی می تواند برای طلاق گرفتن خود، به دیگری وکالت دهد که او را مطلقه سازد. البته مواردی که در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی برشمرده شده از باب نمونه می باشد و جنبه انحصاری ندارد و زوجین می توانند شروط دیگری را در ضمن عقد مطرح نمایند.

و علت اینکه وکالت در ضمن عقد نکاح مطرح می شود این است که وکالت ، عقدی است جایز، پس شوهر می تواند هرگاه بخواهد زن را از وکالت خود در طلاق عزل نماید. اما اگر وکالت به صورت شرط ضمن عقد نکاح دربیاید، وم عقد مانع از آن می شود که مرد بتواند وکالت زن را ساقط نماید و به عبارتی شرط مزبور به تبع عقد، لازم الاتباع می شود و موکل نمی تواند وکیل را عزل نماید.

ماده ۶۷۹ قانون مدنی می گوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد…»[۲۳

و شرط وکالت منحصر به عقد نکاح نیست و حتی پس از ازدواج ، در ضمن انجام یک عقد لازم دیگرمثل بیع می توان وکالت در طلاق را هم شرط نمود».[۲۴] گرچه در شرع مقدس و قوانین، حق طلاق به دست مرد سپرده شده است.

۳-۳- طلاق به درخواست زوجه

و اما سومین سبب، طلاق به درخواست زوجه می باشد. ولی این گونه نیست که ن مجبور باشند تا آخر عمر بسوزند و بسازند بلکه طرقی در فقه وقانون مدنی پیش بینی شده است که به موجب آن ن می توانند به حاکم شرع مراجعه کرده و از همسرشان طلاق بگیرند.

برخی از این مواد به طور مشخص در قانون مدنی ذکر شده و همگی نیز از پشتوانه فقهی برخوردار می باشند. و برخی دیگر به طور عام مد نظر حاکم شرع قرارمی گیرد و مصادیق زیادی دارد که تشخیص آن با محکمه است و در صورت محرز شدن آن ، حاکم می تواند زوجه را طلاق دهد. پس در طلاق به درخواست زوجه ، می توان موجبات طلاق را به دو قسم خاص و عام تقسیم کرد»:[۲۵

۱- موجبات خاص :

مواردی است که در قانون مدنی صراحتاً به آن اشاره شده است از جمله خودداری و ناتوانی شوهر از دادن نفقه ، غیبت بی خبر او و ….

و در واقع فرض این است که ماهیت این موارد چنان ناگوار و مشقت بار است که به داوری قاضی نیازی ندارد و زندگی شویی را تحمل ناپذیر می کند.

۲- موجبات عام :

مواردی که زیر عنوان عسر و حرج» از موجبات طلاق قرار می گیرد و در رویه قضایی دادرس در تعیین آن نقش اساسی دارد.

۳-۴-موجبات طلاق به درخواست زوجه

۳-۴-۱- موجبات خاص

همان طور که گفته شد این موارد به طور مشخص و تحت عنوان مواد خاصی از قانون مدنی مطرح شده است و برای هر کدام نیز سابقه فقهی وجود دارد و فقهاء با ذکر این موارد، به حاکم شرع اجازه داده اند که در صورت عدم اطاعت شوهر در مورد طلاق دادن و رها ساختن زوجه ، خود آنها زوجه رامطلقه نمایند. این موارد به شرح زیر می باشد.

الف – نشوز شوهر

در اثر برقراری رابطه زوجیت در نکاح دائم ، زوجین یکسری حقوق و تکالیفی نسبت به هم پیدامی کنند.

ماده ۱۱۰۲ قانون مدنی نیز می گوید: همین که نکاح به طور صحت واقع شد، روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار می شود».[۲۶

فقهای عظام در مورد نشوز مرد معتقدند که : اگر مرد دچار نشوز[۲۷] شود، زن می تواند او را نصیحت کند و حق خود را از او مطالبه نماید. اگر اثری نبخشید امر خود را به حاکم بسپارد و زن حق ندارد که متقابلا از انجام تکالیفی که نسبت به شوهر بر عهده دارد سرباز زند و همین طور حق ندارد که شوهرش را کتک بزند. بلکه حاکم ، مرد را مم به ایفای حقوق زن می نماید. اگر باز هم ابا کرد حاکم می تواند او را تعزیر نماید و از مال او گرفته و حق زن را بپردازد».[۲۸

شیخ حسین حلی از علمای معاصر نیز در این رابطه می فرماید: در صورت تخلف زوج از انجام حقوق زوجه ، حاکم شرع می تواند مرد را اام بر طلاق نماید و در صورت تخلف او، خودش زوجه رامطلقه سازد. البته در صورتی که زوجه خواهان طلاق باشد».[۲۹

آیات قرآن نیز به این مسئله تصریح دارد که مردان موظفند که با همسران خود به نیکی رفتار نمایندو حقوق آنها را بپردازند و گرنه راه دوم طلاق و جدایی است و راه دیگری وجود ندارد.

آیه ۱۹ سوره نساء به مردان امر می کند که با همسران خود به نیکی و معروف رفتار نمائید. وَعاشِرُوهُنَّ بالمعرُوف» و در آیه دیگر مثل آیه ۲۲۹ سوره بقره تکلیف مردان را در قبال همسرانشان روشن می کند. این آیه شریفه می فرماید: اَلطلاقُ مرَّتانِ فاِمْساکٌ بِمَعْروف ٍ او تَسْرِیحٌ باحسان ….»

طلاق (طلاقی که رجوع و بازگشت دارد) حداکثر دوبار است پس آنگاه که طلاق داد یا باید به طورشایسته همسر خود را نگهداری کند و آشتی نماید (اشاره به رجوع دوم در زمان عده ) و یا با نیکی او را رها سازد و از او جدا شود….

مردی که در پرداخت نفقه به همسر خود اهمال می ورزد و او را در سختی قرار می دهد یا مردی که با همسرش سوء معاشرت دارد یا به سایر وظایف خود در قبال او عمل نمی کند در واقع باهمسرش به معروف رفتار نمی نماید طبق این آیه شریفه باید همسر خود را رها سازد. اگر با نصیحت زن و یا با اام حاکم هم مطابق آیه شریفه عمل نکرد، حاکم می تواند زوجه را طلاق دهد چرا که الحاکم ولی الممتنع »[۳۰

این احکام نشان می دهد که شارع مقدس به همه جوانب امور توجه داشته است . اگر امر طلاق را بنابه مصالحی به دست مردان سپرده هیچ گاه حق تعدّی یا زیاده روی به آنان نداده است و اگر به وظایف خودعمل نکنند و موجبات سختی و ناراحتی را برای همسرانشان فراهم کنند شارع مقدس ، انحصار طلاق دردست مردان را مشروع نمی داند و به زن نیز اجازه می دهد که به نزد حاکم شرع رفته و خود را از چنگال مردظالم نجات دهد. در این نوع طلاق با اینکه زن ، خواهان جدایی می باشد ولی مانند طلاق خلع که با کراهت زوجه از زوج و پرداخت مال و فدیه از جانب زن به مرد طلاق و جدایی حاصل می شود،این طلاق نیازی به پرداخت مال ندارد و بدون پرداخت وجهی و حتی بدون رضایت شوهر می تواند از او جدا شود.

حال اگر مردی با وجود اینکه خودش مقصر بوده و در انجام وظایفش کوتاهی کرده زن را مجبور به پرداخت مال کند تا طلاق بگیرد تصرف در این مال برای او جایز نخواهد بود.

برخی از فقها از جمله صاحب جواهر در این رابطه چنین می فرمایند که: اگر مرد بعضی از حقوق واجب زن را ترک کند و زن را اذیت نماید و زن هم مالی را بذل نماید تا خلاص شود؛ حال یا دست از اذیت بردارد یا او را طلاق دهد، در چنین صورتی آنچه را که بر مرد بذل می کند، بر او حرام است ».[۳۱

نشوز مرد مصادیق مختلفی دارد از جمله :

۳-۵-عدم پرداخت نفقه :

اگر زنی در قبال شوهرش به وظایف خود که تمکین کامل می باشد عمل کند، پرداخت نفقه بر مردواجب می شود البته در صورتی که عقد نکاح دائم باشد نه موقت» .[۳۲

ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی می گوید: در عقد دائم ، نفقه زن به عهده شوهر است ».[۳۳

البته برای نفقه حدود و مقدار مشخصی وجود ندارد بلکه ضابطه و ملاک، نیاز زن می باشد. به این معنی که مرد موظف است آنچه را که زن برای ادامه زندگی به آن احتیاج دارد فراهم نماید از قبیل خوراک ، پوشاک ، مسکن ، خدمتکار، وسایل نظافت و … البته نه بیشتر از حد متعارف ».[۳۴

حال اگر مردی با وجودی که ادای نفقه بر او واجب شده از پرداخت آن سرپیچی نماید و نصیحت زن هم اثری نبخشد زن می تواند طبق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی تقاضای طلاق نماید.

این ماده قانونی می گوید: در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و اام او به دادن نفقه ، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم ، شوهر او را اجبار به طلاق می نماید همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه »[]

در ماده اخیر حکم دو مسئله بیان شده است. استنکاف و عجز مرد از پرداخت نفقه .

اما در مورد مسئله اول ، به محض اینکه شوهر از پرداخت نفقه خودداری کرد، زن نمی تواند به طورمستقیم از دادگاه درخواست طلاق نماید و استنکاف شوهر را مقدمه و جهت خواسته خود سازد. بلکه ابتدا باید برای مطالبه نفقه ، دادخواست دهد که در این صورت ، محکمه میزان نفقه را معین کرده و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد و اگر اجراء حکم مذکور ممکن نباشد مطابق ماده ۱۱۲۹ ق .م رفتار خواهد شد. لذا این ماده تنها پس از صدور حکم به انفاق و عدم امکان اجرای حکم محکمه اجرا می شود

البته حکم به انفاق هم در صورتی صادر می شود که برای دادگاه محرز شود که از جانب زن تمکین کامل صورت گرفته است و کوتاهی از جانب مرد بوده است».[۳۶] چرا که یکی از شرایط وجوب نفقه ،تمکین کامل زن می باشد. و اگر زن در یک مکان و زمانی تمکین نماید و در مکان و زمان دیگر سرپیچی ،در این صورت نشوز محقق شده و نفقه ساقط می شود».[۳۷

عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر، علاوه بر ضمانت اجرای مدنی دارای ضمانت اجرای کیفری نیزمی باشد. ضمانت اجرای مدنی، در عدم پرداخت نفقه به زوجه این است که زن می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید و این مطلب درماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته و دادگاه حکم طلاق زن راصادر خواهد نمود. و ضمانت اجرای کیفری این است که مردی که با داشتن امکانات مالی از دادن نفقه خودداری می کند به حکم دادگاه و به موجب ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود».[۳۸] به موجب ماده ۱۰۵ قانون تعزیرات اسلامی ، ترک انفاق زوجه جرم است و طبق این ماده هرکس با داشتن استطاعت مالی ، نفقه همسر را در صورت تمکین ندهد و یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، دادگاه می تواند او را به شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم نماید.

اما مسئله دوم که در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مطرح شده است عجز زوج از پرداخت نفقه می باشد. البته عجز شوهر از پرداخت نفقه حالات مختلفی دارد و در صورتی می تواند جزو موجبات طلاق قرار گیرد که زن از ابتدا به فقر مرد آگاه نباشد و همچنین مرد زن را فریب نداده باشد. چرا که اگر زن از ابتدا به فقر مرد آگاه بوده باشد حق مراجعه به حاکم شرع و درخواست طلاق را ندارد، چون خودش با علم و آگاهی به آن اقدام کرده است و اگر مرد، زن را فریب داده باشد نیازی به درخواست طلاق ازجانب زن نمی باشد چرا که از مصادیق تدلیس (فریب) بوده و زن حق فسخ نکاح را خواهد داشت و می تواند بامراجعه به دادگاه ، نکاح خود را فسخ نماید». [۳۹]اما اگر مرد در هنگام ازدواج قادر بر پرداخت نفقه بوده ولی بعداً ناتوان شده در این صورت بر اساس ماده ۱۱۲۹ ق .م ، زوجه می تواند درخواست طلاق کند وحاکم ، زوج را مجبور به طلاق می کند.

البته در صورت عجز از پرداخت نفقه نیز ابتدا دادگاه مرد را مم به پرداخت نفقه می کند و اام او به انفاق و عدم اجرای حکم نفقه ، طریقه احراز عجز می باشد. و این طریقه ای اطمینان بخش و تنها طریقه ای است که ظاهراً قانون مدنی (ماده ۱۱۲۹) پیش بینی کرده است و بکار بردن طریقه دیگر مجوز قانونی ندارد.[۴۰] فرقی که در مسئله استنکاف و عجز مشاهده می شود این است که در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه ، تنگدستی او عذر مشروعی است که مانع از تحقق عنصر معنوی جرم می شود.» [۴۱] و شوهر عاجز، مجازات و کیفر نخواهد شد.

۳-۶- خودداری شوهر از ایفای وظایف شویی

یکی دیگر از تکالیف واجبی که بر عهده شوهر می باشد و تکلیف مختص او به شمار می آید، توجه به حداقل مواقعه یعنی هر چهار ماه یکبار می باشد. اگر چه در روایات است که مرد شایسته است نسبت به نیاز جنسی همسر دریغ نورزد و برای حفظ عفاف در زن، به پاکیزگی و زیبایی ظاهرخود بپردازد. این تکلیف مرد از جمله حقوق زن شمرده می شود و اگر زن بخواهد می تواند از این حق خود صرف نظر کند.

امام راحل (علیه الرحمه) می فرماید: شوهر نمی تواند بیش از چهارماه ، نزدیکی با عیال دائمی خود راترک کند»[۴۲

در این زمینه روایتی نیز از معصوم (علیه السلام) وارد شده است:

عن ابی الحسن الرضا (علیه السلام) انه سئلَ عن الرَّجُلِ ت عندَهُ المرأهُ الشابَّهُ فیمسکُ عنها الاشهر و السنه لایقربها، لیس یرید الاضرار بها ی له مصیبه؛ ی فی لک اثماً؟ قال اذا ترکها اربعه اشهر کان اثماً بعد ذلک»[۴۳

از امام رضا (علیه السلام) درباره مردی سؤال شد که دارای همسر جوانی بود و برای چندین ماه وبلکه یکسال البته بدون قصد اذیت و آزار، روابط جنسی خود را با او ترک کرده بود حضرت فرمودند: هرگاه مردی بیش از چهار ماه روابط جنسی خود را با همسرش ترک کند گناه کار می باشد.

و مسلماً مردی که از انجام این دستور سرباز زند مرتکب نشوز شده است. و در صورتی که به حکم اام دادگاه مبنی بر انجام وظایف زوجیت ، اعتنا نکند و به نشوز خویش ادامه دهد حاکم شرع و دادگاه او را به طلاق اام می نماید و در صورت استنکاف از طلاق ، رأساً طلاق می دهد».[۴۴

مسئله امتناع شوهر از ایفای وظایف شویی تا قبل از سال ۶۱ در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مطرح شده بود.

ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی قبل از اصلاح در سه صورت به زن این اجازه را می داد که از دادگاه درخواست طلاق نماید. یکی از این موارد که بند اول این ماده را هم تشکیل می داد به صورت زیر بود:

در مواردی که شوهر، سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد.» [۴۵] وحقوقدانان معتقد بودند که عبارت سایر حقوق واجبه زن » کنایه از نزدیکی جنسی و شویی بوده که شوهر می بایستی آن گونه که طبیعت و وضعیت مزاجی او و زن اقتضا می نمود وظایفش را انجام می داد. که طی اصلاحی که در این ماده صورت گرفت این بند حذف شد.

۳-۷- سوء معاشرت شوهر و بدرفتاری او با زن

حسن معاشرت زوجین نسبت به یکدیگر یکی از تکالیف مشترک آنها می باشد. و ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی در این رابطه می گوید که زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند».[۴۶

حسن معاشرت مصادیق زیادی دارد از جمله خوش رفتاری ، احترام گذاشتن به همسر، گلایه وشکایت نکردن ، توهین نکردن ، کتک نزدن ، و … در مورد هر احادیث و روایات زیادی در کتب فقهی و حدیثی وجود دارد.[۴۷] سوء معاشرت از مصادیق نشوز شمرده خواهد شد.

حال اگر این سوء معاشرت به حدی برسد که زندگی را تحمل ناپذیر سازد و آنقدر ادامه یابد که نتوان آن را اتفاقی و زودگذر دانست ، زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید.

و چون در آیات قرآن مردان به حسن معاشرت با ن مأمور شده اند وَ عاشِرُوهُن َّ بالمعرُوف»[۴۸] واز طرف دیگر گفته شده که اَلطَّلاقُ مرَّتان فامساکٌ بِمَعْروف ٍ اَوْ تسریحٌ باحسان»[۴۹] که یا باید با ن با رفتار نیکو زندگی کرد ، یا به نیکی از آنان جدا شد. لذا اگر مردی نمی تواند با همسر خود به حسن معاشرت رفتار نماید وظیفه دیگر او، رها ساختن زوجه و طلاق دادن او می باشد.

آیت الله اراکی (علیه الرحمه) در توضیح و تبیین این آیه شریفه می فرماید که امساک به معروف و تسریح به احسان هر کدام واجب تخییری هستند. و اگر یک طرف واجب تخییری که امساک به معروف است بر زوج غیر مقدور باشد و زوجه به حاکم رجوع کند حاکم ، مرد را اجبار به طرف دیگر که تسریح به احسان است می کند، و در صورت عدم امکان اجبار، حاکم مباشرت به طلاق می کند از باب اینکه الحاکم ولی الممتنع » البته ایشان ابتدا نظر کلی شان را می دهند و بعد به عمل نکردن اصحاب بدین حکم اشاره کرده و می گویند من جرأت بر مخالفت آنها را ندارم و زوجه به مقتضای آیه انَّ مع العسر یسرا»، [۵۰] رفتار کرده و صبر نماید».[۵۱]

مورد دوم از مصادیق ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی (قبل از اصلاح) که به این مسئله اشاره می کرد و آن رایکی از موجبات طلاق به درخواست زوجه می دانست مورد زیر بود:

سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگی زن با او غیر ممکن باشد».[۵۲

۳-۸- وجود امراض مسری صعب العلاج

در فقه اسلام وجود یکسری بیماریها و عیوب جسمی و روحی می تواند موجبات فسخ نکاح را فراهم آورد. برخی از این عیوب بین زن و مرد مشترک می باشد و در صورت وجود آنها در هر کدام از زوجین ، به طرف مقابل حق فسخ نکاح را می دهد، جنون و برخی دیگر از عیوب به طور اختصاصی موجب فسخ نکاح در زن یا مرد می شوند.

از جمله بیماریهایی که مختص زن شمرده شده و برای مرد حق فسخ نکاح را ایجاد می کند بیماری جذام و برص [۵۳] می باشد. امام راحل (علیه الرحمه) در این رابطه می فرمایند

۳-۹- غیبت طولانی و بی خبر شوهر

این مورد نیز یکی از مواردی است که هم در متون فقهی به آن اشاره شده است و طبق آن فقها طلاق زوجه توسط حاکم شرع را جایز می دانند و هم یکی از ماده های قانون مدنی به طور خاص به آن اختصاص یافته است .

در اصطلاح حقوقی چنانکه ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی می گوید: غائب مفقودالاثر کسی است که ازغیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد. کسی که مدت کوتاهی غائب بوده و یا اینکه اطرافیان او می دانند که او زنده است ولیکن محل او مشخص نیست غایب مفقودالاثر شناخته نمی شود اگرچه غیبت او مدت مدیدی به طول انجامد و یا هیچ زمان برنگردد. و تشخیص طولانی بودن مدت غیبت هم بر عهده عرف می باشد».[۶۰

که مسلماً در این مدت زوجه در مضیقه قرار خواهد گرفت مخصوصاً آنکه کسی نباشد که نفقه او رابپردازد.

زنی که شوهرش غائب مفقودالاثر شده چندین حالت برای او قابل فرض است :

۱- گاه برای او ثابت می شود که همسرش فوت کرده است در این صورت زوجه می تواند از تاریخ وصول خبر فوت ، عده وفات نگه دارد هر چند که چندین سال از فوت همسرش گذشته باشد و پس ازپایان عده می تواند مجدداً با شخص دیگری ازدواج نماید». [۶۱

۲- گاه خبر حیات شوهر، واصل می شود ولی معلوم نمی شود که در کجاست . در این صورت زوجه باید صبر کند تا شوهر طلاقش دهد یا آنکه بمیرد. هرچند مدت غیبت او به طول انجامد در این صورت هرگاه شوهر دارایی از خود باقی گذاشته باشد نفقه زن از آن تأدیه می شود والا از بیت المال ، نفقه او داده خواهد شد».[۶۲

۳- و گاه به هیچ وجه خبری از مرگ یا حیات او در دست نیست . در چنین حالتی اگر زوج غائب ، اموال و دارایی داشته باشد که زوجه بتواند از آن ارتزاق کند یا کسی از ناحیه زوج موجود باشد که مخارج او را تأمین کند زوجه باید صبر کند تا وضعیت غائب ، معلوم گردد زیرا حیات سابق ، استصحاب می گرددتا فوت او مسلم شود».[۶۳]

ولی اگر زوج دارایی و ثروت نداشته باشد تا نفقه زن از آن داده شود و کسی هم نفقه او را نپذیرد، اگرچه مقتضای استصحاب حیات غائب ، ایجاب می کند که زن صبر کند تا وضعیت غائب معلوم گردد ولی نظر به روایاتی ، چنانچه زن نخواهد صبر کند و اراده نماید که شوهر کند می تواند امر خودش را به نزد حاکم شرع ببرد و حاکم شرع از تاریخ مراجعه به زن چهارسال مهلت می دهد که تفحص لازم صورت گیرد و وضعیت شوهر معلوم گردد که زنده است یا مرده. اگر خبری به دست آورد که مجدداً باید صبر کند والا اگر فوت یا حیات او معلوم نگردد حاکم ، ولیّ مفقودالاثر را مجبور می کند که زن را طلاق دهد و در صورت خودداری او، خودش زن را مطلقه می سازد.[۶۴

امام راحل (رضوان الله تعالی علیه ) در مورد حکم حاکم می فرماید: اگر غائب مفقودالاثر، ولی داشته باشد حاکم به او امر می کند که زن را طلاق دهد. و اگر که او اقدام نکرد او را مجبور به این کارمی نماید و در صورتی که ولیّ نداشته باشد یا داشته باشد اما اقدام نکرده و اجبار او هم ممکن نبوده ، دراین صورت حاکم زن را طلاق می دهد و سپس زن به مدت ۴ ماه و ده روز عده وفات نگه می دارد».[۶۵

سپس ایشان در مورد عده زن مطلقه می فرمایند: ظاهر آن است که عده ای که بعد از طلاق واقع می شود عده طلاق است اگرچه به اندازه عده وفات می باشد. و طلاق رجعی است. پس نفقه در ایام عده مستحق می باشد و اگر زن در این عده بمیرد مرد از او ارث می برد اگر در واقع زنده باشد….»[۶۶

در مقابل قول مشهور، بعضی از فقها به استناد برخی از روایات قائل شدند به اینکه لازم نیست که حاکم از تاریخ مراجعه زن ، ضرب اجل نماید و بعد از گذشت چهار سال زن را طلاق دهد بلکه چنانچه ازتاریخ مفقود شدن زوج ، چهارسال گذشته باشد با رجوع زوجه به حاکم ، حاکم می تواند او را طلاق بدهد.[۶۷

نویسندگان قانون مدنی در این زمینه از نظر مشهور پیروی نکردند و قول دوم را پذیرفتند.

ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی در این رابطه می گوید: هرگاه شخصی چهارسال تمام غائب مفقودالاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می دهد».[۶۸

ماده ۱۰۲۳ ق .م. نیز اشاره به انجام یک سری تشریفاتی دارد از جمله اعلان در رومه ها، دعوت ازاشخاصی که ممکن است از غائب خبری داشته باشند و … به مدت یکسال .

۳-۱۰- حق وکالت زوجه در طلاق

تا اینجا به بررسی موجبات خاص طلاق به درخواست زوجه پرداختیم و گفتیم که مواردی در فقه و قانون مدنی پیش بینی شده و به ن این امکان را می دهد که با استناد به آنها و مراجعه به حاکم شرع بتوانند طلاق بگیرند و خود را از زندگی سراسر رنج و زحمت نجات دهند. و این موارد شامل نشوز شوهر، غیبت بی خبر و طولانی و ابتلا به امراض مسری صعب العلاج بود.

موارد دیگری نیز در قانون مدنی و فقه وجود دارد از جمله حق وکالت زوجه در طلاق که این هم راهی است برای نجات زن . ولی این راه ، از موجبات طلاق به درخواست زوجه نیست بلکه در آن رضایت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجین می باشد. یعنی اگرچه بعد از اعطای وکالت ، زن با رضایت خود طلاق می گیرد ولی در ابتدا، اعطای وکالت به او با خواست و رضایت شوهر بوده است .

حال به بررسی مواردی می پردازیم که زیر مجموعه عسر و حرج بوده و از موجبات عام طلاق به خواست زوجه محسوب می شوند به عبارتی، ملاک و مجوز این طلاق ، عسر و حرج زوجه در زندگی می باشد که خود دارای مصادیق زیادی است که با تشخیص و تأیید قاضی ، اقدامات بعدی برای طلاق زوجه انجام می شود.

۳-۱۱- موجبات عام

الف – عسر و حرج

مسئله عسر و حرج که به عنوان یکی از موجبات طلاق به درخواست زوجه قرار گرفته است مفهومی عام است که مصادیق زیادی دارد و تشخیص آنها به عهده قاضی است . این مسئله ، هم پیشینه فقهی دارد و هم در قالب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال ۶۱ و نهایتاً در سال ۷۰ تبلور یافته است. و اما پیشینه فقهی آن در قالب نظرات شیخ انصاری و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نمود چشمگیری دارد.

شیخ انصاری در پاسخ به نظر شهید ثانی در مورد زنی که شوهرش مبتلا به برص یا جذام شده و راه نجات او را فسخ نکاح می دانست ، می فرماید: راه چاره در طلاق به حکم حاکم است چرا که زندگی زوجه توأم با ضرر و حرج شده است ».[۶۹] و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نیز در مورد زوجه غائب مفقودالاثر که از همسرش هیچ خبری ندارد از طرفی در تنگنا بوده و کسی را ندارد که نفقه او را بپردازد معتقد است: اگر زن صبر نکند و از حاکم درخواست طلاق نماید جواز طلاق او بعید به نظر نمی رسد. حتی اگر حیات مفقودالاثری معلوم باشد ولی از محل او اطلاعی در دست نباشد و زن نتواند صبر کند نیز همین طور است ».[۷۰] ایشان حتی طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر نیست ولی زن می داند که شوهرش درحبس دائم به سر می برد را بر اساس قاعده لاضرر و لاحرج توسط حاکم شرع جایز می داند. مخصوصاً اگر زن جوان باشد و انتظار او موجب گردد که دچار ناراحتی و سختی شدید شود. و معتقد است که اگر انجام مقدمات طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر است از قبیل فحص و ضرب اجل و … نیز موجب می گردد که زن دچار معصیت شود نائب او می تواند بدون اقدام به آن مقدمات ، زن را طلاق دهد.

ایشان از اولین فقهایی بودند که مستقلا قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق به درخواست زوجه دانسته اند. اگر چه بعد از ایشان خیلی مورد توجه قرار نگرفت و عده ای از علما از جمله مرحوم خویی نظر ایشان را در مورد غائب مفقودالاثر ضعیف دانستند و لازمه کلام او را جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج دانستند».[۷۱]

اما فقیهانی چون امام راحل (علیه الرحمه ) نظر سید محمد کاظم طباطبایی یزدی را می پذیرد و معتقد است که اگر زوجه به واسطه نداشتن شوهر در حرج قرار گیرد به طوری که صبر کردن او منجر به فساد شود حاکم حتی قبل از گذشت چهارسال می تواند او را طلاق دهد».[۷۲]

سرانجام مقتضیات زمان ، ارزش فتوای این سید را نمایان ساخت و در نهایت در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تجلی یافت. متن اصلاح شده این ماده به صورت زیر می باشد:

در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».[۷۳]

امام راحل در پاسخ پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان به هنگام اصلاح این ماده قانونی ازایشان به عمل آمد فرمودند: طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با اام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن ، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».[۷۴]

از متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی این طور برمی آید که مستند فقهی این ماده قاعده لاضرر و لاحرج می باشد که بر اساس جاری شدن این دو قاعده ، حاکم شرع می تواند زوجه را بدون رضایت زوج طلاق دهد.

در ادامه بحث به طور اجمال نگاهی به این دو قاعده فقهی و کاربرد آن در احکام شریعت خواهیم داشت و سپس به بررسی برخی از مصادیق عسر و حرج و بیان برخی از مشکلات موجود در این زمینه می پردازیم .

۳-۱۲-اام به ثبت رجوع

عدم ثبت ازدواج دائم یا طلاق یا رجوع در دفاتر رسمی است که به صورت ترک فعل محقق می‌شود. منظور از دفاتر رسمی دفاتر ازدواج و طلاقی است که برابر مقررات قانونی تشکیل شده باشد عدم ثبت ازدواج موقت مشمول این ماده نیست. منظور از رجوع، رجوعی است که در ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی پیش‌بینی شده:

((در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده، حق رجوع است.))

بنابراین رجوعی که زن در طلاق خلع و مبارات می‌تواند به عوض داشته باشد و طلاق را تبدیل به رجعی نماید مشمول حکم این ماده نیست

جرم موضوع این ماده از جرائم عمومی است و تعقیب آن نیازی به شکایت شاکی خصوصی ندارد.[۱۱] باصراحت مندرجات ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی عدم ثبت واقعه ازدواج برای زوجه جرم نیست.[۱۲] اگر مرد بعد از انجام مواقعه اقدام به ثبت واقعه ازدواج نماید، به تکلیف قانونی خود عمل نموده و وجود فاصله زمانی بین اجرای صیغه ازدواج و ثبت آ موجب تعقیب شوهر نخواهدبود.[۱۳] (نظریه ۱۳۷۴/۷-۹/۵/۱۳۷۶- ا.ح.ق)

ازدواج دائم با همسر دوم چنانچه به  ثبت برسد هر چند بدون رضایت همسر اول تاشد فاقد جنبه کیفری است و اگر به ثبت نرسد مشمول مجازات در ماده ۶۴۹ قانون مجازات اسلامی خواهد بود.[۱۴]