رجوع زوج به نصف مهریه – فرق ابراء با تملیک – خلع قبل از مباشرت

 

 

 

 

 

المسئله الرابعه:لو أبرئته من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصفه. این مطلبی است که از قدیم بین اصحاب مشهور است. و در مقابل مرحوم صاحب جواهر می‏فرماید:

 

سه نفر از بزرگان مرحوم شیخ در مبسوط، مرحوم ابن براج در جواهر و مرحوم علامه در قواعد، اینها احتمال داده ‏اند که اگر ابراء کرد، زوج نتواند برای اخذ مقدار نصف به زوجه مراجعه کند.

 

 

با مراجعه مشاهده می‏شود فقط این نسبت در مورد مرحوم علامه صدق می‏کند که در قواعد همینطور می‏گوید و ظاهر کلامش مخالفت با این قول است[۱]، ولی مرحوم شیخ طوسی در مبسوط قائل است که زوج می‏تواند مراجعه کند. مبسوط مرحوم شیخ بر اساس فروع اهل سنت تنظیم شده، منتها آراء امامیه را ذکر می‏کند و در اینجا می‏گوید که دو نظر هست و نظر امامیه این است که می‏شود رجوع کرد، احتمالی ذکر نمی‏کند و تصور بدوی مسئله را ذکر می‏کند[۲]. و مرحوم ابن براج در جواهر الفقه می‏گوید که اگر چنین چیزی واقع شد، آیا می‏تواند رجوع کند. در جواب می‏گوید که می‏تواند نسبت به نصف رجوع کند، خود ایشان احتمال خلاف نداده است، منتها در تصور مسئله گفته که قول به رجوع صحیح است. در حالی که ظاهر عبارت صاحب جواهر این است که کأنه سه نفر از بزرگان تردید کرده‏اند و هر سه نفر را در یک سیاق ذکر کرده است[۳]. به هر حال، این مسئله هم از نظر نصوص و هم از نظر قواعد مورد بحث قرار گرفته است.

 

 ۲-۱-مطالعه نصوص:

 

موثقه سماعه: الحسین بن سعید عن الحسن که برادر اوست عن ذرعه عن سماعه قال سألته[۴] عن رجل تزوج جاریه أو تمتع بها ثم جعلته من صداقها فی حل أیجوز له أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً قال نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلیها قبل أن یدخل بها ردت المرأه علی اوج نصف الصداق[۵]. محل استدلال ذیل روایت است، که فان خلّیها» را تفریع کرده و می‏خواهد بفرماید قبض حساب است، لذا اگر طلاق قبل از دخول شد، قبض کرده و باید نصف آن را برگرداند، همین ابراء قبض محسوب است. پس روایت بر نظر مشهور دلالت دارد.

 

اشکال به استدلال: در سیاق این روایت چیزی قرار گرفته که ظاهر ابتدائی آن مراد نیست، چون ظاهر این روایت این است که قبل از اینکه زوج شیئی را به زوجه بپردازد، دخول جایز نیست، و سائل این را مفروغ عنه قرار گرفته است، و امام هم فرموده‏اند که اینجا مهر قبض شده و اشکالی نیست، قهراً باید تصرف کنیم و بگوییم که مراد، جواز در مقابل تحریم نیست، بلکه مراد جوازی است که کراهت معتنابهی در آن نیست، چون از ادله استفاده می‏شود که چه قبض شده باشد یا نباشد، حلیت دخول هست و برای دخول شرط نیست که حتماً چیزی بپردازد. حال با وجود چنین سیاقی، این شبهه هست که معلوم نیست که امر ذیل روایت نیز اامی باشد.

 

جواب: نظر مختار این است که اگر هر دو عبارت به یک لحن باشد مثلاً هر دو امر باشند، مانند اغتسل للجمعه و الجنابه» و ثابت شود که غسل جمعه مستحب است، دیگر این روایت راجع به اینکه آن دیگری واجب است، ظهور ندارد. حالا قاعده عقلی چه اقتضا کند، آن بحث دیگری است، بلکه ظهور از بین می‏رود و معلوم می‏شود که شارع در مقام حکم اامی نیست. اما در اینجا این روایت هر دو به یک لحن نیست، و یکی کلمه جواز است که در آنجا به گونه‏ای باید تصرف شود، و دیگری امر است که معنای دیگری دارد، از آن جواز، بالملازمه نمی‏توان عدم وم را در امر را استفاده کرد، و ظهور امر در وم درست است و به آن اخذ می‏شود.

 

روایت دیگر، محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن صالح بن رزین عن شهاب قال سألت أباعبدالله‏علیه السلام عن رجل تزوج امرأه بألف درهم فأداها الیها فوهبتها له و قالت أنا فیک أرغب فطلقها قبل أن یدخل بها قال یرجع علیها بخمس مائه درهم[۶]. همین روایت را تهذیب هم نقل کرده است.[۷] تفاوت این روایت با روایت قبلی در این است که: روایت سماعه در مسئله ابراء بود، و این روایت در مسئله هبه است.

 

۲-۳-بررسی مسأله بر اساس قواعد:

 

گفته‏اند که قواعد اقتضا می‏کند که زوج بتواند نسبت به نصف رجوع کند، زیرا همین که زوج را ابراء کرده، در واقع مهر را اتلاف کرده، معنای ابراء کردن، اتلاف است، پس نصف مربوط به زوج را هم اتلاف کرده، و باید آن را به زوج برگرداند.

 

مرحوم شیخ هم در اول بیع این مطلب را ذکر کرده که شیخ اول در مسئله ابراء تردید دارد که اگر أبرئت» گفته شود، تملیک صورت می‏گیرد یا اسقاط؟ آیا نقل به دیگری است یا اتلاف است؟ بر همین اساس به نظر می‏رسد باید عبارت صاحب جواهر اصلاح شود[۸].

 

خلاصه، گفته‏اند که قواعد اقتضا می‏کند که نصف مهریه به زوج بگردد.

 

ولی در مقابل، برای عدم رجوع زوج وجهی ذکر شده، که اگر زوج بخواهد رجوع کند یا باید زوجه چیزی از او گرفته باشد تا به او بدهکار باشد، و مفروض چنین نیست، و یا اینکه با ابراء، چیزی وارد ملک زوج شده باشد که لازم باشد با طلاق به مقدار نصف آن را به زوج بپردازد، که این نقل به زوج هم معنا ندارد، چون شخص در ذمه خود نمی‏تواند مالک چیزی بشود، و یا اینکه گفته شود که ابراء اتلاف علی زوج است و باید نصف را برگرداند. ولی اینجا چیزی تلف نکرده است، اگر به دیگری هبه کرده بود، چنان که مثال زده‏اند کما لو نقله الی غیره أو أتلفته»، اتلاف صدق می‏کرد، ولی در اینجا که به خود او ابراء کرده، نقل به او یا اتلاف بر او نمی‏تواند باشد، پس صرفاً ابراء و اسقاط ما فی الذمه است و این موجب رجوع به او نمی‏شود.

 

۲-۴-بررسی کلام علامه:

 

مرحوم شیخ در خلاف می‏فرماید که اگر زوجه مهر را ببخشد و زوج او را قبل از دخول طلاق  دهد، زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند دلیلنا اجماع الفرقه و أخبارهم»[۹]. ظاهر ابتدائی این تعبیر که مهر را ببخشد»، صورت ابراء را شامل نمی‏شود، اما مراد از هبه» در کلام علما بخشش اصطلاحی نیست که شخص نوعاً باید قبول کند. بلکه اعم است و هم هبه اصطلاحی را شامل می‏شود که باید عینی از اعیان را به طرف بپردازد و هم غیر اصطلاحی را که دینی را ابراء می‏کند.

 

مرحوم علامه حلی نسبت به هبه مصطلح شبهه‏ای نکرده، ولی راجع به ابراء احتمال داده که زوج نتواند رجوع کند، یعنی بین هبه و ابراء تفکیک قائل شده است. از نحوه استدلال و تعابیر سایر فقهاء معلوم می‏شود که مراد آنان هبه مصطلح نیست، ولی مراد مرحوم علامه هبه مصطلح است و قائل به تفکیک است، ایشان در هبه می‏فرماید که زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند ولی در ابراء حق رجوع ندارد.

 

عبارت مرحوم علامه اندماج دارد و به طور رمزی مطلب را بیان کرده است. اصل بحثی که در جواهر آمده، تفسیر مرحوم فخر المحققین برای کلام پدر خود می‏باشد، ولی احتمال قوی هست که آن تفسیر صحیح نباشد و مراد چیز دیگری باشد.

 

عبارت قواعد: لو وهبته المهر المعین أو الدین علیه، ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصف القیمه و کذا لو خلعها به أجمع، و یحتمل فی الابراء عدم رجوعه لأنه اسقاط لاتملیک و لهذا لو شهدا بدین فقبضه المدعی ثم وهبه من المدعی علیه و رجع الشاهدان غرما و لو أبرء لم یغرما». روشن است که هبه اصطلاحی در دین صحیح نیست و موضوع هبه باید عین باشد، و هبه دین قهراً ابراء است.

 

علامه برای اینکه ابراء را نباید تملیک حساب کنیم، مثالی می‏زند و می‏فرماید: دو شاهد شهادت می‏دهند که زید به عمرو بدهکار است و محکمه هم به نفع عمرو حکم می‏کند و آن دین را می‏گیرد و به عمرو می‏دهد و عمرو آن را مالک می‏شود و بعد همان را به زید می‏بخشد، ولی بعد شاهدین از شهادت خودشان عدول می‏کنند، البته عدول از شهادت، حتماً به معنای دروغ گفتن نیست و محکمه هم حکم قبلی را ابطال نمی‏کند، آن حکم قبلی به حسب حکم ظاهر نافذ است منتها چون اینها عدول کرده‏اند باید غرامت بکشند و معادل آنچه از زید گرفته شده، به او بدهکار می‏شوند و باید پولی را که به گردن زید گذاشتند به او بپردازند هر چند عمرو پول را قبلاً بخشیده است، بخشش تنها کفایت نمی‏کند. مثال دوم: اگر کسی دیگری را فریب داد و به او گفت: فلانی مهدورالدم است و در اثر این فریب مرتکب قتل او شد، چون این قتل عمدی نبوده، مدیون به دیه می‏شود، منتها مسبب این دیه آن شخص فریبکار است و به مقتضای المغرور یرجع الی من غرّه»، او باید این دیه را بپردازد. مباشر واقعاً بدهی واقعی پیدا کرده و غارّ هم ضامن است که جبران کند حالا اگر ورثه مقتول که از مباشر طلبکار بودند، حق خود را به قاتل هبه کردند. شخص مباشر می‏تواند پولی را که آن غار به عهده او گذاشته بود، از او بگیرد. در اینجا سبب اقوای از مباشر است و ضامن است. ولی اگر در مثال‏های فوق به جای هبه، ابراء کرده باشند. دیگر به شاهدین و یا به غارّ رجوع نمی‏شود. پس معلوم می‏شود که باب ابراء و باب تملیک فرق می‏کند. پس در باب تملیک مهریه هم می‏گوییم که زوج می‏تواند به زوجه مراجعه کند اما در باب ابراء چون اسقاط است و محتمل است که نتواند مراجعه کند.

 

ایشان در اینکه اسقاط یا تملیک است، تردید نمی‏کند و به طور بتّی این را اسقاط می‏داند و برای آن دلیل هم اقامه می‏کند، می‏گوید اگر تملیک باشد، رجوع زوج به زوجه نسبت به نصف روشن است و می‏تواند رجوع کند ولی اگر اسقاط شود، محتمل الوجهین است و ممکن است بتواند رجوع کند و ممکن است نتواند، ظاهر کالصریح کلام مرحوم علامه این است که قطعاً ابراء را اسقاط می‏داند و حکم ابراء را با حکم تملیک جدا می‏داند، ولی در عین حال که اسقاط بودن را می‏پذیرد، در جواز رجوع و عدم آن تردد دارد.

 

مرحوم فخر المحققین در تفسیر کلام علامه که در صورت ابراء احتمال رجوع و عدم رجوع را می‏دهد؛ می‏فرماید: از طرفی چون زوجه در دین تصرف کرده و آن را اتلاف نموده زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند و از طرف دیگر علت ضمانی که برای زوجه تصویر می‏شود، یکی این است که مدتی که در ید او هست، به شخصی به نقل لازم نقل کرده باشد، و دوم این است که مهریه را به ضرر زوج اتلاف کرده باشد، و سوم این است که از زوج مهر را گرفته باشد که باید آن را برگرداند، اما فرض این است که چیزی نگرفته که از این ناحیه ضمانی تصویر شود، و به وسیله ابراء هم نقل صورت نمی‏گیرد و اینجا نقل متصور نیست برای اینکه شخص نمی‏تواند مالک ما فی الذمه خود بشود، و از آنجا که فقط ذمه او را ابراء کرده، به او ضرری نزده و اتلافی بر زوج هم محقق نشده است، بنابراین ضمانی ندارد تا رجوع کند در حالی که تملیک زوجه به زوج در طلاق قبل از مباشرت، اتلاف علی اوج است لذا باید نصف مقدار را برگرداند ولی ابراء اتلاف نیست[۱۰].

 

۲-۵-ارزیابی سخن فخرالمحققین:

 

حالا چه مراد مرحوم علامه این باشد یا نباشد، صحت و سقم این مطلب را بررسی می‏کنیم.

 

الف: راجع به اینکه آیا اصل نقل ما فی الذمه درست هست یا نیست اختلافی بین مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری هست. تملیک عین بعوض» تعریفی است که مشهور از بیع دارند، مرحوم صاحب جواهر به این تعریف اشکال کرده، و می‏فرماید که این تعریف جامع افراد نیست. به خاطر اینکه در بعضی از موارد مانند بیع الدین علی ما هو علیه» که بایع در ذمه شخصی طلبی دارد و آن را به او می‏فروشد، قطعاً بیع صحیح است و یقیناً تملیک و نقلی نیست چون کسی مالک ما فی الذمه خود نمی‏شود، پس بیع گاهی تملیک و گاهی اسقاط احدالعوضین است و به طور کلی بیع در تمام موارد، تملیک نیست.[۱۱]

 

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال پاسخ می‏دهد که بین دو مطلب باید فرق گذاشت، یکی انتقال حق به من علیه الحق، و دیگری، ملکیت. توضیح آن که حق، اضافه من له الحق به من علیه الحق است و طرفینی است، یعنی در هر حقی دو طرف وجود دارد که ممکن نیست این دو طرف واحد باشند و اگر بنا شد حقی مبادله شود باید من علیه الحق هم باشد. ولی ملکیت اضافه بین مملوک و مالک است، لازم نیست که همیشه مملوک علیه هم وجود داشته باشد، پس مملوک علیه ما به القوام بیع نیست، لذا در مورد یک شخص نیز قابل تحقق است و در بیع الدین علی ما هو علیه تملیک و نقل تصور می‏شود.

 

 

ولی به نظر می‏رسد که در اینجا حق با مرحوم صاحب جواهر است، به خاطر اینکه گرچه کلام مرحوم شیخ انصاری در مالک بودن کسی نسبت به چیزی درست است، اما در خصوص